解读雇佣合同与承揽合同关系思维导图

千百回

2023-02-17

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论文简述:今天我们讨论的是已经于2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》。《劳动合同法》是一部规范劳动者和用人单位权利义务，维护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系的法律。可以说，《劳动合同法》从刚一开始制定就备受瞩目，而生效之前所引发的诸如华为等企业为了应对新法规而大量裁员的举动更是为《劳动合同法》吸引了足够的关注度。

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思维导图大纲

一、劳动合同的签订

《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”大家要注意的是这明显区别与以前的《劳动法》(劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志)，这主要是针对实践中很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象所做的设计。同时《劳动合同法》规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

为了确保用人单位与劳动者订立书面劳动合同，《劳动合同法》专门设计了处罚措施，《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应在此前的11个月中向劳动者每月支付二倍的工资。这是《劳动合同法》的一大亮点。同时大家要注意这次《劳动合同法》用法律的形式明确了劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份，因此劳动者一定要将劳动合同保存好，作为以后主张权利的重要依据。

另外这里要对两种特殊主体的劳动合同签订做一个说明：

1、即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前签订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。因为根据《劳动合同法》第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

2、事业单位招聘编制外劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。那么根据《劳动合同法》第2条第2款规定，只要事业单位上述单位与劳动者建立了劳动关系，就得依照本法签订劳动合同。

二、试用期

根据《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限不同，试用期的长短也不同：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

这里大家要注意的是除了试用期的期限外，就是要明确试用期是包含在劳动合同期限内。而且单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险，因为试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。如果单位没有在职工试用期期间缴纳，可以在正式签订劳动合同后缴纳。

另外《劳动合同法》首次对试用期的工资进行了规范：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

谈到试用期，就不得不提到经常我们会提到，甚至遇到的实习期(当然这要与毕业实习区别开)，那么两者到底是什么关系呢?准确的说实习期不是一个严格的法律概念，从法律层面看，实习期意味着双方已建立劳动或人事法律关系，在时间上，实习期(或其中的一部分)应是试用期。因为在这种“就业实习”中，双方是以建立劳动关系为目的的，且双方的关系符合劳动关系的基本特征，实习人员要接受用人单位的指挥、监督和管理，和正式劳动关系中的劳动者相差无几。

大家还要注意，对于非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

三、社会保险

社会保险包括养老、医疗、工伤、生育和失业五项保险。现行《劳动合同法》与《劳动法》相比另一个亮点就是把社会保险规定为劳动合同的必备条款，明确规定参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，双方都必须履行。因此如果单位不为劳动者缴纳社会保险费，办理应有的社会保险，即侵害了劳动者的利益。而一旦发生这种情况，劳动者是可以主动提出解除劳动合同的。

这里，我们重点谈一下工伤保险，因为它是农民工最急需的保障。农民工进城后，大部分主要从事建筑、建材、化工、冶金等高危行业的工作，这无疑给他们的身体健康和生命安全带来了一定的威胁。他们受到工伤事故及患职业病危害的可能性极大，所以预防工伤，参加工伤保险，则成为农民工最急需的保障。

在非法用工单位从事劳动的农民工，发生工伤事故伤害或患职业病后，按照《非法用工单位一次性赔偿办法》由非法用工单位向伤残的农民工或农民工直系亲属给予一次性赔偿。

四、规章制度

这里为什么要讨论规章制度呢，这主要是从一定程度来讲，规章制度是公司与员工之间的“法律”，属于公司与员工之间的王者条款，它规定着劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等重要事项。

对此，《劳动合同法》对规章制度的制定、修改、实施都做出了明确的规定。尤其是明确凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。所以《劳动合同法》的主要精神是限制用人单位借助规章制度侵害员工权益，所以以后大家要用人单位的规章制度在执行前可以多打几个问好。以前用人单位常常依据规章制度就罚款或辞退职工现在将受到严格的限制。

五、违约责任条款

为了防止用人单位滥用违约责任条款，目前《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。所以如果不属于上述两种情况，劳动者提出辞职，是无需向用人单位支付违约金的，想炒老板鱿鱼的劳动者尽可以“挥一挥衣袖不留下一分血汗钱了”。

六、支付令

申请支付令是《劳动合同法》的一大亮点，为劳动者讨薪提供了更便捷、快速的途径。《劳动合同法》对保障劳动者及时足额取得劳动报酬做出了强制规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

七、经济补偿金和赔偿金

《劳动合同法》的一个新突破就是，用人单位向职工支付经济补偿的范围的扩大。该规定的目的在于使用人单位慎重考虑终止劳动合同，以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳动合同，鼓励长期、稳定的劳动关系。这里给大家举两个案例看看怎么运用《劳动合同法》来主张经济补偿金和赔偿金。

案例：小王于2000年7月1日入职某公司，劳动合同每年一签，2007年7月1日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，2008年6月30日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同。

问题一：2008年6月30日合同终止，公司如何支付经济补偿?

答：固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则，2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定，按照之前的规定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金，因此，小王2007年7月1日至2007年12月31日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金。小王的劳动合同于2008年6月30日期满终止，年限正好6个月，因此根据劳动合同法的规定，用人单位需支付一个月工资标准的经济补偿。补偿基数按照小王2007年7月1日至2008年6月30日12个月的月平均工资计算。

问题二、如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿?

答：公司解除劳动合同的，按照新法和旧法都应当支付经济补偿，但对违法解除合同的，劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。所以，本案中如果小王不要求继续履行劳动合同的，公司应当按照小王2000年7月1日至2007年12月31日的工作年限(正好7年半)支付解除劳动合同的经济补偿金为8个月月工资(2007年度月平均工资)，支付赔偿金为月工资0.5个月2倍。

当然，除了上述几点，《劳动合同法》还有诸多亮点，如明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。违反法律、行政法规的劳动合同无效等等。大家如果感兴趣的话，可以登陆两个网站：宁夏法律咨询频道、宁夏劳动保障网，在这两个网站上面大家的很多疑惑都可找到答案。限于时间关系，只能讲到这里，希望刚才所讲到的能对各位听众有所帮助，现在我把话筒交给主持人。谢谢!

作者：任立华