保险合同作为一种特殊的商事合同，因保险交易活动的特殊性，诚实信用原则在保险法中较之其他民事法律要求更高，被称为最大诚信原则或最大善意原则 。2002年我国对保险法修订时，总则部分唯一的一处改动就是增加第五条：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，就是专门强调保险活动必须遵守最大诚信原则，突出诚实信用原则在保险法中的地位。2002年保险法修订以后，在保险案件审判实务中，保险合同纠纷案件的争议焦点很大一部分仍集中在投保人如实告知义务和保险人说明义务上。而投保人如实告知义务和保险人的说明义务恰恰又是最大诚信原则在保险法中的核心价值体现及对保险合同当事人的最大约束。毋庸讳言，我国保险市场暴露出的问题仍以诚信的缺失最为突出。我院近几年受理的保险合同纠纷案件中，近八成争议焦点也是集中在投保人是否尽到如实告知义务和保险人是否尽到说明义务上，未尽告知义务和说明义务是此类案件当事人的主要抗辩。
我国保险法对投保人如实告知义务和保险人说明义务的规定过于原则和笼统，可操作性不强容易产生不同理解。从法条上看只在保险法第十七条规定了投保人如实告知义务、保险人说明义务及投保人违反告知义务的法律后果，在保险法第十八条规定了保险人对免责条款的明确说明义务和保险人违反该义务的法律后果。保险纠纷审判实务中，因审判人员对保险法第十七条、第十八条的不同理解和认识，出现较多的同样事实情节，在适用法律上迥然不同的判法的现象，甚至一些审判人员机械适用法律条文，导致保险合同当事人利益明显失衡。我国保险法关于投保人告知义务、保险人说明义务及违反以上义务的法律后果的简单规定，已不能适应我国保险业的迅猛发展之势。因而，在目前，法官应在诚实信用原则的指引下，根据公平正义原则，遵循立法本意进行价值判断和利益衡量，正确使用自由裁量权，以弥补保险法立法缺陷与不足，公平合理地保护保险交易当事人的合法权益，促进我国保险市场诚信和谐地健康发展。
以下笔者就保险法第十七条、第十八条之具体规定，对投保人如实告知义务、保险人说明义务谈谈自己的认识和理解：
关于投保人如实告知义务立法依据和理论基础归纳起来有以下几种主张：
1、诚信说。该说认为保险合同是最大诚信合同，保险法基本原则之一就是最大诚信原则，故订约时，投保人应将有关危险的重要事项据实告知保险人。
2、危险测定说。该说认为投保人履行如实告知义务是保险技术上要求。该说认为保险合同的成立，以能测定危险、计算保险费为条件，故告知制度是保险技术上所必需的。
3、射悻说。该说认为保险合同为一种射悻合同，因而就确定的事故而言，双方具有平等的认识为原则，投保人应负有告知已知事实的义务。
4、合意说。该说认为保险合同的成立，以双方当事人对合同内容的危险程度及其范围等的意思完全一致为必要。
5、担保说，该说认为有偿合同的当事人须负瑕疵担保责任，保险合同即为有偿合同一种，如告知义务人不如实告知，即属隐匿其瑕疵，而应负责任。
还有的学者认为，投保人告知义务的产生依据是减少交易成本的需要。因为保险人通过投保人的如实告知可以获得相关的信息，从而省去许多不必要的调查费用，从而降低交易成本。笔者暂称之为“经济说”。
根据我国保险法第十七条第一款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”的规定，笔者认为我国保险法对于投保人告知义务的立法依据采用的是危险测定说兼诚信说。根据该法条的规定，在订立保险合同前，保险人有权对保险标的或被保险人的有关情况提出询问，来测定、评估风险。对风险程度评估是保险人的责任，但保险人要正确测定、评估风险以投保人的如实告知为基础，此时，只有投保人对保险标的作出充分、真实的批露和陈述，保险人才能对保险标的风险状况作出正确的测定、评估，从而决定是否承保或确定保险费率。危险测定说兼诚信说反映出了告知制度的本质要求和目的。
(二)投保人如实告知义务的履行
3、告知的义务主体。关于告知的义务主体，理论界争议点就在当投保人与被保险人非同一人时，被保险人该不该负告知义务?一种观点持肯定说，被保险人应负告知义务。理由主要是如实告知义务的立法依据主要是最大诚信原则，及保障保险人正确估算危险，并依此决定是否承保和确定保险费率。被保险人在财产保险中对保险标的的状况及危险发生情况最为了解;在人身保险中对自己身体状况了解更为透彻，特别是有关被保险人的个人或隐秘事项，除被保险人本人，投保人难以知晓，从而影响保险人对危险的判断。另一种观点持否定说，认为被保险人不负如实告知义务。理由是因为当投保人与被保险人分属两人时，法律要求投保人与被保险人之间存在特定关系，使投保人对被保险人的情况是非常清楚的，不会影响保险人对危险的评估。而且，当被保险人是限制或无民事行为能力时，他的告知无法律效力，要求被保险人承担如实告知义务无任何实际意义。笔者认为，虽然被保险人不是保险合同当事人，但其乃保险合同关系人，与保险合同具有密切的利害关系，保险合同是否生效对其有重大影响。被保险人负告知义务符合保险法精神，应对保险法第十七条告知义务主体作扩大解释，告知义务人除投保人外还包括被保险人，这不仅符合如实告知的本质，也有利于减少保险纠纷的发生。至于被保险人是限制或无民事行为能力人的情况，立法上可作除外规定。
4、告知义务的履行期。我国保险法关于告知义务履行时间的规定较为模糊，但多数学者认为告知义务的履行应于保险合同订立时进行。也有学者认为保险合同订立后，特别是在保险合同复效、续约、合同内容变更时也应该履行告知义务。笔者认为，就告知义务的性质而言，告知义务属于先合同义务，即在保险合同成立前应履行的义务。所谓“合同订立时”应指投保人申请保险时起，至保险合同成立时止的一个过程或者说是时间段。在这个时间段中，投保人对投保单上有告知错误的情况，还可以在保险人承保前(合同成立前)撤回或改正。因此，告知义务的履行时间应在保险合同订立时。 [5]
6、告知义务的免除。投保人告知义务的免除，是指在某些情况下，根据法律规定可以免除投保人的告知义务。我国保险法中无告知义务免除的规定，显示了对于告知义务过于严格的要求。但根据询问告知、有限告知、诚实信用、公平原则和相关法理，以下几种事由应为告知义务免除的事由：①保险人未询问事项。在一般保险业务中，对于保险人未予以询问事项，无论其重要与否，投保人均不负告知义务。②保险人已知、推定应知或因过错未得知的情况，通常以一个合理谨慎的保险人应该了解的众所周知或常识的情况，及其在正常业务中应当了解的情况投保人告知义务免除。这样才与投保人对保险人询问的事项应如实告知的事项不仅限于其所知事项，还包括其应知的事项责任对等。③保险人声明不必告知事项。④保险标的风险减少的情况。因为风险减少不影响保险人决定是否承保或保险费率，反而对保险人更有利。
(三)违反告知义务的构成要件
对于如何认定投保人违反如实告知义务，可分为主观构成要件与客观构成要件，告知义务的违反，须具备主要要件和客观要件，方可构成。 [6]
1、主观构成要件。所谓主观构成要件指投保人违反告知义务在主观心理上的一种可归责性。根据我国保险法第十七条第二款：“投保人故意隐瞒事实，不履行告知义务的，或因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同”的规定，可见我国将违反告知义务的主观构成要件规定为投保人的主观上有过错，即故意或过失，而且根据保险法第十七条第三款、第四款的规定，由于过错程度的不同，直接影响保险人解除权合同的行使及是否退还保险费。如实告知义务是基于最大诚信原则而课以投保人之义务，如果投保人没有主观上的故意或过失，就不能构成对告知义务的违反，也就谈不上对诚信原则的违反。
(四)违反如实告知义务的法律后果
二、关于保险人说明义务
与保险人依赖投保人对保险标的的如实告知而接受承保一样，投保人相当程度上也是依赖保险人对其保险产品的解释或说明而投保的;保险人履行说明义务也与投保人履行告知义务一样是法定义务而非约定的义务，是作为订立合法有效的保险合同前提。 [10]我国保险法第十七条第一款、第十八条规定了订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险条款内容;保险合同中关于保险人责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。但立法没有进一步指出保险人履行该义务的方式、范围和标准，以及说明与明确说明的界限问题。立法上这种过于原则和抽象的规定，尤其是保险人违反说明义务所承担的法律后果轻于投保人违反如实告知义务承担的法律后果的规定，不利于保险合同当事人间的利益平衡，由此出现的纠纷，究竟怎样完整准确地理解保险人的说明义务，值得探讨。
(一)保险人说明义务的立法依据和理论基础
保险人说明义务的理论基础和立法依据，是基于诚信原则、合同法上对格式合同提供方规定的法定义务和保险合同的性质决定的。首先，保险合同是典型的格式合同，其内容由保险人单方拟定，投保人通常情况下对此只能表示同意、不同意，无表达自己意思的机会和修改的权利。根据合同法第三十九条第一款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其次，保险合同融专业性、技术性及科学性为一体，一般非专业人士无法明白其究竟，如一方不明白合同内容就承诺，将导致合同不当订立;再次，保险合同又是最大诚信合同，法律对当事人的诚信程度要求远远高于其他民事活动，投保人支付保费，相当程度上基于依赖保险人对其保险条款的内容所作出的解释和说明。
(二)说明义务的履行
2、说明的范围和程度。我国保险法第十七条第一款、第十八条规定了订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险条款内容、保险合同中关于保险人责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。从以上立法规定看，保险人应当是对所有保险条款内容进行全面、广泛、普遍、主动说明，对免责条款更是负有“明确说明”义务。有学者认为，我国保险法未规定违反说明一般条款义务的法律后果，只是明确规定了违反说明免责条款义务的法律后果，实际上，这可理解为对保险人说明义务的限定。 [13]笔者认为，首先，保险人没有必要，也不可能事无巨细什么都说明一番;其次，保险人说明的范围当然也不能局限于免责条款。保险人说明的范围应当是足以影响投保人决定投保与否、对投保人、被保险人权利义务有重大影响的重要条款和基本条款，还有一些专业术语。主要包括：合同生效的时间与条件、免责条款、保险人的合同解除权、保险索赔先决条件、退保处理事项、退保金的数额及计算方法等。保险人对于条款含义清楚，普通人都能明白其含义和后果的条款，没有必要作过多说明，只要提示投保人、被保险人阅读，即可认定其尽到了说明义务。但对于足以影响投保人决定投保与否，对投保人、被保险人合法权益有重大影响的重要条款、基本条款保险人应当主动对投保人进行说明，无需投保人或被保险人的询问或请求。并且保险人对上述条款的说明，应当是足以引起投保人的注意;客观、真实地采用非专业、通俗易懂的语言;以普通人理解的程度为限，达到使投保人明白以上条款的真实含义和法律后果的效果。
(三)违反说明义务的法律后果
我国保险法中规定的未尽说明义务的法律责任，远远小于对投保人违反告知义务责任的规定，显得这部法律的行业保护色彩浓厚。 [14]我国保险法没有规定保险人未对免责条款之外的合同条款尽到说明义务的法律责任;对保险人未对免责条款尽到说明义务也仅规定了未作明确说明的免责条款无效，而不涉及整个合同效力。相反，若投保人在订立合同时，违反如实告知义务的，保险人有权解除合同和拒赔保险金。这是制度设计上利益失衡的一种表现，漠视了投保人、被保险人的权利。虽然我国保险法第十四条已规定了投保人有随时解除保险合同的权利，其性质属于投保人法定的任意解除权，是投保人根据法律规定的原因，不是因为归责于保险人一方的原因，消灭已生效的保险合同关系。但投保人行使法定任意解除权，要承担不足额(在人寿保险中甚至是大部分不能)退还已缴纳保险费的不利后果;而投保人因为归责于保险人一方的原因(未尽说明义务)，行使解除合同权利时，我国保险法也并没有规定足额退还保险费。这样一来，投保人因可归责于保险人原因解除合同时，反而要承担不利自己的法律后果。笔者认为，从公平正义角度出发，保险人违反说明义务，除对未明确说明的免责条款无效外，应当承担以下不利后果：
1、赋予投保人享有变更或解除权。保险人故意违反说明义务的，投保人在享有合同解除权的基础上，有权要求保险人双倍返还保险费，保险人过失违反说明义务的，投保人解除合同时，有权要求返还保险费及利息损失。
2、不利解释后果。也即按保险法第三十条之规定，保险人不能举证证明已履行说明义务的，推定为履行不能，对保险条款有争议时，应当作出有利于被保险人、受益人的解释。
U466352293
U963771218
