也论《合同法》对不安抗辩权的规定思维导图

情痞有泪

2023-02-16

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内容提要

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思维导图大纲

关键词不安抗辩权预期违约制度利弊

我国《合同法》自被立法机关通过到现在已有两年多的时间，但是关于新《合同法》的立法理念及相关的法律制度设计的讨论却从未停止过，其中不安抗辩权制度和预期违约制度一直是理论界和实务界争论的焦点。著名法学家陈兴良教授曾讲：“我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辩应该成为我们这个时代的特征”。我们对于《合同法》确立的有关行为规则体系在一定程度上进行思辩或者说是反思，就会成为我们法学理论前进的引擎和改进立法理念、成熟立法技术的重要前提。

当事人订立合同的主要目的在于按照合同约定的内容予以履行，以实现自己在订立合同时所期待的利益。但是在订立双务合同以后，出于当事人主观因素和当事人经济财产状况的变化，使得双务合同得不到履行的危险有随时出现的可能。为了保护一方当事人的利益，大陆法系规定了不安抗辩权制度和同时履行抗辩权等制度，而英法系国家则设计了预期违约等制度。应该讲我国《合同法》创制了一个比较完善的不安抗辩权规则体系，该规则是扬弃大陆法系统不安抗辩权制度和借鉴移植英美契约法、国际商务合同规则的结果，该规则具有以往不安抗辩规则所不具有的诸多优点。但同时，也显现出了一些缺点，我们对它的优缺点进行思辩，对于完善《合同法》将大有裨益。

一、我国《合同法》上的不安抗辩权制度

不安抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行的一方当事人有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同的可能时，在对方没有恢复履行能力或者提供担保之前，所拥有的拒绝先为履行合同义务的权利。我国《合同法》第六十八条和第六十九条对此作出了规定：《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化。②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。③丧失商业信誉。④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。《合同法》第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

二、《合同法》不安抗辩权制度的优点

“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[4]新《合同法》的不安抗辩权扬长避短、兼容并蓄，具有以往不安抗辩规则所不具有的诸多优点：

其一，《合同法》在继承大陆法系传统不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国经济贸易的实际情况和司法实践的经验，对传统不安抗辩权制度的不足予以抛弃和克服，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都作出了明确详细的规定，追求不安抗辩权以维护交易安全的价值，确保合同欺诈的防止、当事人利益的维护和自由竟争环境的有序等等立法意图的实现。该立法思路看到大陆法系与英美法系的融合，注重与发达国家合同制度和国际商务贸易合同规则的接轨，而又不失立足于国情现状，堪称先进与科学。

其三，传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定，此一规定在现今交易频繁，当事人(尤指企业)经营状况变化迅速的背景下显得过于僵化。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判断标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。对诚实信用原则的尊重和兜底条款的使用，体现了新《合同法》的先进性和灵活性。

其四，因不安抗辩权针对的只是后履约人履约能力的不确定状态，故而后履行人的履约能力存在恢复的可能。为保护后履行人的利益，合同法规定先履行一方在行使不安抗辩权以后，应给予后履约人以合理的期间余地，使其通过自身或提供担保等方法恢复履约能力。并且第六十八条第二款对没有确切证据便行使不安抗辩权的一方课以违约责任，显现出合同法对后履行人利益的保护，表现了合同法在立法技术上的成熟和为维护合同公平原则、诚实信用原则所作出的努力。

三、《合同法》不安抗辩权制度的不足

制订统一《合同法》在我国尚属尝试，再加之对英美法系和国际商务贸易合同规则的移植与借鉴，难免出现不足之处。

第一，在前面我们看到了《合同法》所旧有的兼容并蓄的特点，但是正是由于《合同法》这一特点却成为它所创立的不安抗辩规则的最为脆弱的地方。因为，实际上，尽管传统上我们认为是在资产阶级国家内部进行了英美法系和大陆法系的划分，但是从我们目前的实际情况来看，学者所谓的中华法系已经瓦解，也就是说从我们国家目前的法律体系结构、法律规范内部的逻辑思路、历史形成的过程以及她的民族文化的基础来看，俨然是属于大陆法系的。那么，在我们国家属于大陆法系的总体框架下的前提下，我们进行吸收、借鉴或者移植英美法系国家的预期违约制度的时候就会出现不同的法理思维、法律逻辑和文化底蕴能不能相容的问题。现在我们对英美法系制度进行借鉴和移植的时候更多的表现出了一种内容上的填充和救济当事人权利手段的弥补和加强。而没有进行一定的逻辑上的扫描，即对整体大陆法系的框架和借鉴、移植的英美法系具体制度的糅合的力度不够。在这种情况下，有的学者在我国《合同法》既已规定不安抗辩权制度、同时履行抗辩权制度和一定程度的拒绝履行制度的前提下，对预期违约制度的存在的必要性产生疑问当然也就是很正常的了。

第二，不安抗辩权面临的只是后履行人不履行合同的危险，而非是现实，所以合同法规定由先履行方负有举证责任，即有确切证据证明对方存在丧失或可能丧失履行合同能力的危险，试图以此来保证不安抗辩权的正确行使。但是在实际生活当中除“①经营状况严重恶化。”可以通过有关途径进行取证外，“②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。”和“③丧失商业信誉。”却是不易。因为在实际的经济生活中，一方当事人如果实施了转移财产、抽逃出资等行为，这些行为一般都是由当事人(经常为企业组织的负责人)秘密进行的，而作为外部人的债权人却难以得知，这无疑增加了当事人行使不安抗辩权的成本，在一定程度上抵消了该制度所发挥的作用。综合英美法系的默示预期违约制度和传统大陆法系的不安抗辩权制度，我国《合同法》应设立较低的主观判断标准，同时可要求后履行人承担一定的举证责任，以减轻先履行方过重的举证义务。再有，债权人可依据怎么样的标准来确定另一当事人已丧失商业信誉，法律对此应作出回应，为消除“丧失商业信誉”具体操作上的难度，应明确增加“丧失商业信誉”的具体表现形式，如丧失偿债能力、严重违反商业道德、因违法行为被工商行政管理部门责令停业整顿和吊销营业执照等行为表现。

第三、该制度存在立法技术上的一个小疏漏，即对后履行方丧失或可能丧失履约危险发生的时间(即是在合同签定以前抑或以后发生)规定不清。至于这一点，先履行方可能会以对方在合同签定以前发生的履约危险为由，而提出行使不安抗辩权。笔者以为，这种情况应根据先履行方在签约时的主观状况而分别处理：若已知或由于重大过失而不知，应承担对自己的不利法律后果;若不知，应依重大误解或受欺诈而主张救济。从该法的立法意图和法理精神出发，笔者认为我国《合同法》应规定不安抗辩权规则只适应于履约危险发生在合同签定以后的情形。

第五，对如何判定谁为先履行方规定不够明确。众所周知，有的合同可通过当事人的约定判断得出何方为先履行方，但有的合同却无法判定，形成不安抗辩权行使的障碍，也使合同的履行处于不确定状态，于当事人双方皆不利。本次《合同法》立法力求“注重法律的规范性和可操作性，条文繁简适当，概念尽量正确，有明确的适用范围、构成要件和法律后果，以便于正确适用” (梁慧星语)，但却忽略此一处。根据大陆法系的合同理论及我国合同实践，应以“法律规定、当事人约定和合同性质”为判定的标准，明确载入《合同法》中。

四、结束语

不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。我国《合同法》的制定，大量的借鉴了国外和国际上的先进立法、判例和学说，是比较法的产物。交易和交易规则的国际化趋势日益成为市场经济国家制定本国交易法律制度的经济动因，我国的《合同法》即是明例。“哪里有贸易，哪里就有法律”，孟德斯鸠的这句名言得到毋庸置疑的验证并籍此获取了新的内涵。