在我国现行法律中,公司并购是指法人或其他组织间组织体的合并、收购和分割。在产业不景气或经济萧条时,公司并购业务就会大范围发生。作为公司组织体的再造或更生的公司并购业务,一般要经过并购双方甚至多方签订并购意见书、征询专家意见、进行相关再调查,最后签订并购合同,从而完成一项并购交易。为保证并购的顺利进行及并购双方的利益,并购合同中涉及的一些具体法律问题值得探讨。
公司并购合同是公司并购双方当事人就并购交易而达成的最终意思表示的合意。公司并购一般包括公司合并和公司收购。公司合并合同中的法律问题主要有:
1.换股比例的约定及调整。换股比例是合并合同中最富争议性的焦点。决定换股比例所应考虑的因素,一方面必须依据合并双方公司的价值计算,即价值影响价格;另一方面也会反映出并购双方的需求以及各方的谈判能力差异与谈判结果,即需求决定价格;再一方面是换股比例决定之后到合并案实际完成之间,仍有可能发生计算换股比例的基础改变的情形,此时必须通过换股比例的调整机制以因应这种变化,所以,换股比例也在变化之中,但万变不离其宗,这种变化毕竟是局部的或者小范围的。例如,在合并合同中约定某一换股比例只能在双方股价在特定价格区间才能发生法律效力,如果股价波动超过该约定的价格区间,换股比例必须随之调整或重新商议,这属于一种弹性的换股比例约定。
2.公司合并生效的前提条件。公司合并案能否生效,须看内部客观条件(如股东会同意)以及外部客观条件(如政府核准许可)等。所以,应当在公司合并合同中明确约定合并生效的前提条件,以减少纠纷的发生,确保双方当事人的权益。
3.员工补偿、安置条款。公司企业进行合并的目的,不仅为取得资产,也有可能是为了取得某一经营团队特别是研发团队。存续的公司一方如认为必要,应使另一方在合并合同中承诺留用或安置、转移其重要员工,以确保合并的目的能够顺利实现。
4.禁止重大不利处分条款。公司合并合同签订后至合并生效前,消失公司一方不得为其公司有重大不利益的处分行为。例如,承担债务、延长债权偿还期、免除担保责任、签订对其不利合同、承诺员工高额退休金等,以避免影响消失方的价值而减低合并的效益。
5.违约责任及赔偿、补偿条款。公司合并中,存续的一方通常会要求被吞并的一方作出一些声明,以保证除已经权利义务关系外,再不存在其他债务或债权,甚至存续方在进行合并时,往往依赖于被吞并方的声明与担保。在此情形下,合并完成之后,如果因被吞并方声明与担保有虚伪不实或遗漏的情事,将影响存续方因合并所能产生效益及对换股比例的确定。所以,在合并合同中应当明确约定被吞并方的主要股东及经营阶层对该方在合并合同中所为的声明及担保事项承担保证责任, 如果有不实或遗漏时,应由该方的主要股东及经营阶层承担损害赔偿连带责任。
在公司并购尽职调查程序完毕之后,并购交易的双方在已了解相互的财务及业务状况的前提下,即可据此协商并购的价格及相关条件达成。公司收购合同常见的主要内容包括:
1.价格的约定与调整条款。公司并购中尽职调查程序的目的之一,即为了解企业的实际价值,以计算并购的价格。在尽职调查与并购交割日期仍然相隔一段时间甚至是相当长的一段时间内,如果发生股价波动、重大事件或市场立法等方面的变动,则极有可能导致并购价格无法反映真实情形。所以,很有必要在购买合同中明确约定购买价格调整的相关机制,以应对市场等方面的变化。
2.购买交割的前提条件。一般而言,购买合同签订后即成立和生效。由于并购即使得到了内部如股东会的同意,往往还需看外部条件如政府主管部门的审核等, 这样公司并购能否成就便取决于政府的许可等。如果政府主管机关不许可并购,即使当事人意思表示是一致的,那也只是一厢情愿。
3.价金保留条款。为确保公司并购交易能够顺利完成交割,以避免收购后才发现卖方隐藏营运的瑕疵导致并购失败,买方可考虑约定收购价金分期给付,或将部分价金保留在收购后一段时间或约定的条件成就后再行给付,如此可确保卖方不会故意隐藏公司业务或财务上的瑕疵。价金保留条款相当于质量担保金,通常占到 10%。
4.竞业禁止条款。如果是以减少竞争对手为目的的并购,并购买方所欲并购的不仅是卖方的有形资产,卖方的客户资源以及经营团队之类的无形资产也在并购目的之内,在此情形之下,如果卖方在被收购后另行成立与被收购企业相同的公司,继续经营相同或类似的业务,其结果必然会影响买方的效益。所以,买方通常会要求卖方不得在收购之后继续经营与买方相同或类似的业务,此即并购交易中的竞业禁止条款。
5.保密条款。企业进行并购,其对于价金的议定、人员及业务的整合等皆须妥慎处理,故双方当事人都希望在保密的情况下,就客户及员工进行相关的磋商及安排。
6.卖方禁止重大不利处分条款。公司并购的卖方在同意出售股权或资产后,其对该项欲出售的股权及资产的利益不再攸关,管理意志渐趋薄弱,有时还会因并购谈判中对购买方某一行为或某一并购条款表示不满,于是利用即存的管理权利,故意为被并购的企业或资产设置一些处分行为。为防止此类行为的发生,买方应当在购买合同中要求卖方承诺在收购进行期间,不得从事对被收购公司造成重大不利益的处分行为。
7.损害赔偿、补偿条款。基于诚实信用原则和良好的合作态度,买方在进行并购时,往往依赖甚至过分信赖卖方就其财务及业务等所为的声明及担保,虽然也有尽职调查程序甚至严格的专家论证程序,也商定了一些诸如价格调整的机制之类的条款,但是,买方在收购后仍有可能因卖方的声明不实或担保而蒙受损害的情形发生。基于诚实信用原则,买方应当在公司购买合同中明确订定损害赔偿或补偿条款,要求卖方就公司购买合同项下所作的声明及担保,遇有不实或重大疏漏时应承担损害赔偿责任,并约定其赔偿范围或具体数额。
乐农
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