外资并购企业面临的法律风险思维导图

久别情深

2023-02-15

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外资并购企业面临的法律风险

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思维导图大纲

一、法规出台的背景

1.近年来外资并购越来越成为外资进入中国的重要方式。随着外资并购市场规模的日益扩大，2003年的规定已经不能满足目前的需要。

2.对国有资产流失和国家经济安全的担忧也促成了新规定的出台

在通过并购方式吸引外资方面，近来最大争议是所谓民族主义者与国资卖光论之间的争战。民族主义者主张要保护民族产业，对外资并购进行严格规定和审查;国资卖光论的主张则与之相反。特别是近期凯雷收购徐工，德国舍弗勒并购洛阳轴承等外资并购引起了社会各界的极大重视，认为一旦收购成功将对中国的相关产业产生巨大影响以至影响到国家的经济安全。

3.中国企业海外并购屡屡遇挫使得主管部门认为有必要对外资在中国的并购采取对等原则

2004年五矿集团并购加拿大Noranda最终铩羽而归;2005年7月20日，面对Ripplewood和惠尔普的竟购，海尔宣布放弃参与竞购Maytag;2005年8月3日，面对美国政治上前所未有的反对声音和政治干涉，尽管中海油超出雪佛龙的竞价约10亿美元，但仍不得不撤回并购优尼科的报价;即使是最终如愿以偿的联想，并购之途也并不平坦，在接受FTC并购反垄断审查后，也一度遭到美国安全审查的阻挠。于是，有人惊呼：中国企业走出去的国际环境正在恶化。其实，世界许多国家和地区都建立了外资并购的审查机制，并非针对中国企业进行国别歧视。但正是由于中国企业近年来海外并购的屡屡遇挫，使得中国的相关人士提出应对外资在中国的并购亦采取对等的原则。

因此，新规定在外资并购的审查方面便有了比较多的规定。

二、新规定的三大重要变化

相比2003年时颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的短短26条，商务部等发布的这份共61条的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，显然更趋完善。

新规定与2003年的暂行规定相比，主要有以下几个方面的重大变化：

1.不得影响国家经济安全

外资并购对我国经济安全的影响，是新规定关注的重点。

新规定指出，外国投资者并购境内企业，应符合中国对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。不符合要求的应进行调整。

新规定还明确，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应进行申报。

当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，监管部门可以要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

2.新规定首次明确股权交换方式

新规定的第四章，第一次明确界定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为、以股权并购的条件，并规定了申报文件与程序。

股权交换目前在国际上比较通行，但在国内还是以现金交换为主。在以往的外资并购操作中，确实也有换股的情况，基本上都是以变通的方式完成的，先由收购方成立离岸公司，通过离岸公司换股。新规定等于将这种方式合法化，所以新规定有了关于特殊目的公司的规定。

根据新规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

新规定第四十七条指出，境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

另外，新规定还特别要求，特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：(一)向境内公司提供商业贷款;(二)在境内新设外商投资企业;(三)并购境内企业。

在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入，应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果调回特殊目的公司境外融资收入，导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加，当事人应如实披露并报批，在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。

新规定还要求，境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇管理机关核准后结汇。

3.外资并购境内企业需反垄断审查

新规定明确了反垄断审查。根据新规定，外资并购境内企业时，要进行反垄断审查。

反垄断审查的部门是商务部和国家工商行政管理总局。若商务部和国家工商行政管理总局认为并购行为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，可进行听证，并依法决定批准或不批准。

4.首次引入了尽职调查制度

新规定首次引入了尽职调查制度，要求外国投资者以股权并购境内公司时，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。这项规定的本意是在允许换股交易的情况下维护中方股东的正当利益，但实际上可能很难达到这一效果。

当前我国外资并购中表现出的突出问题是，一些地方政府的指导思想是不顾一切代价要促成合资成功，结果导致中方在与外资的谈判中，往往处于退让地位。一些地方政府甚至不惜牺牲中方股东的利益，也要让合作成功。因此，这一规定很难被真正运用到实践中去。

三、新规定施行后外资并购方所面临的法律风险

新规定一方面突出了对外资并购国内企业可能危害“国家经济安全”的行政审查程序，对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查;另一方面对外资并购的操作环节，特别是对SPV(特殊目的公司)的设立、跨境换股等技术细节，实行了全方位的审批程序。

并购新规实施后，外资并购者的法律风险将来自以下几个方面：

1.法律规定的模糊和不确定导致法律风险

比如在对国家经济安全的规制方面，法律规定非常模棱两可，审批程序和权限没有明确规定。“外投资并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”。这条规定，除了“商务部”三个字属于不会产生歧义的意外，其他的什么重点行业之类的，基本上属于可以随意解释的东西。所谓重点产业的“界定”完全取决于商务部执法人员的理解，大大拓展了执法者在行政审批过程中的“寻租”空间，增加了交易费用，降低了并购过程的效率。

根据新规定，一旦商务部认定交易危害了国家安全，交易就得停止。但是没有规定商务部审查的程序和范围。因此，并购当事人很难评估交易的可行性。

同样，美国也有国家安全审查的规定，有国家安全法和EXON-FLORIO

修正案。对外资并购进行国家安全审查的法律主要是在1988年日本企业大举收购美国企业的情况下制定的。但是在相关的法律中美国明确了审查的程序和范围，让外国并购方有章可循。

2、政府审批权限的无限扩大和审批者的“自由心证”也会导致法律风险的产生

比如在对境内企业设立离岸公司，实现在境外间接上市的监管上，增加了“红筹上市模式”的审批程序和不确定性。并购新规对国内企业境外上市惯用的“红筹”模式，实行全方位的审批制度。

新规定要求，境内公司在境外设立特殊目的公司，要经过国家商务部、证监会与外管局的三道审批，而在此之前，这仅仅需要外管局批准即可。

这一条款对风险投资基金是一个沉重的打击。风险投资基金最主要的退出方式就是海外上市，这一规定无疑延长了海外上市的时间，也就是延长了风险投资基金的退出时间，甚至有可能阻挡VC的退出通道。

四、新规时代法律风险的规避—并购法律顾问和其他中介机构的作用

新规定出台后，由于其规定与2003年的规定有了很大的变化，并且许多条款的解释和实施还不清楚，因此此前正在进行的交易或多或少地受到影响。有些交易被迫停下来，重新与主管部门沟通。

如前所述，新规定实施以后对外资并购影响最大的将是法律规定的不确定性。法律规定的含混和模糊使得与主管部门的沟通变得前所未有的重要。在与政府部门的联络中，除了并购方之外，并购顾问和其他中介机构往往能够发挥意想不到的作用。寻找好的能够与相关政府部门进行良好沟通的中介机构是外资并购方尽量降低交易法律风险的重要途径。

并购顾问一般由投资银行，投资咨询公司来担当，大型的会计师事务所、律师事务所也能够担当这一角色。

单从律师事务所的角度来看，目前大型跨国公司在收购的过程主要倚重内部法律顾问。比如DEGUSSA，GE，BP等公司，他们都有自己的法务部门，并购的法律事务都由他们来操作。不可否认，这些公司的法务人员确实精干，但是他们更关注和熟悉公司内部的关系。而外部法律顾问则能够起到互补的作用，可以在与政府部门的公共关系的沟通上弥补不足。

随着中国外资并购市场的日益开放和规范化，新规定的出台有着及其重要的意义。然而，象其他所有法律法规一样，新规定的出台也是各方力量博弈的结果。并且，由于新规定的诸多条款还留有可以人为调节的余地，还有许多有待完善的地方。因此，在新规定施行以后，相关的操作细则还须进一步跟上，以弥补新规定的先天不足。

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