什么是商行为？理论上仍有很大歧见。但商行为之界定，是解决其法律适用的前提。在实务调研中，我们发现，一些法官开始注意到商人的营利行为与普通民事行为的区别，开始用商事的眼光评价手中的案件，从诸多方面来解释商人与一般民事主体、商行为与一般民事行为，以及商事关系与一般民事关系的区别。但这些解释总是有“瞎子摸象”的缺憾。
关于商行为之理论分析，总是很容易步入难以解说的困惑。但理论之主要功能乃在于“简化思维”，而非使简单问题复杂化。简言之，商行为就是营利性行为，但并非所有营利性行为都由商法调整，法律体系之间有分工合作的关系，商行为以及商事关系不仅受商法调整，还受到其他法律调整，“集中的商法”仅需调整以“商人形态”表现出来的营利性行为——持续进行的营业行为。因此，“商法所应调整的”商行为，主要是指那些持续进行、已“成为营业”的营利性行为。这种营业行为，可能是商人进行的，也可能是非商人以商人形态进行的。例如，未经依法登记，却以公司形态实施的事实营业行为。对于非商人不以商人形态实施的营利性行为，虽其实质为商行为，但法律应坚持宽容姿态，在商法中不以商行为对待，不进行特别管制，以促进民间资财的流动。
在一个市场化、全球化的社会，基于商人竞争力与国家竞争力的考量，一个国家的商法（无论是商法典，还是其他法典中的商法规范），必须重视“营业性商行为”的统一调整。不关注营业性商行为之统一调整的国家，难以形成公平和有效的竞争秩序。若一国（地区）商事交易已相对发达，则在法体系安排上，更需对商行为作专门（特别）考量。今日中国社会，在“以经济建设为中心”的执政党基本路线指引下，可谓“无处不商”——商事遍及社会的各个领域，日益成为社会关系网络的焦点。因此，在法体系的安排上，迫切需要将商事单独对待——此种需求的迫切性，甚于中国以往任何时代。
虽然中国在传统上属民商合一的国家，但这不能成为对商行为不进行统一规制的理由。民商合一，仍需考量在统一民法典的框架下，如何安排商行为的统一调整的问题。因此，无论是否创制相对独立的商法法典，中国都有必要以某种形式对营业行为进行统一规制。从可行性角度而言，笔者赞同中国制定专门的《营利及营业行为法统一规制法》，当然，也可将其置于民法典中，成为独立的一章。基于成文法的稳定性特征，在立法技术上，对商行为做统一界定，有利于明确商法所规范的行为范畴，减少司法实践中的争议。
商事交易最重“确定性”。交易之确定性，是商人能否完成理性判断，实现营利目标的关键。在商行为的调控领域，成文法的重要功能，就在于帮助商人实现交易行为的确定性，进而实现商人的理性预期。例如，根据成文法或者借助法律专业人士，商人可以大体上或者很清晰地判断某一法律行为的法效果，并进而选择对己有利的交易形式，实现谋利预期。因此，在遍布规则的法治社会，商人最需要“法律评价”的透明性，如果规则是模糊的，商事交易的人为风险将大大增加。可见，商行为法律适用的核心，是维护交易的确定性和商人的理性预期。一些市场转轨的国家，所面临的最大问题，就是规则的不透明，商人的交易成本因此大大增加。
中国今天也面临同样的问题，商行为的法律适用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不确定性，商人往往很难准确判断其所实施的交易行为的法效果，从而不能根据既定规则趋利避害，实现持续营利。由此，在中国，从事商事交易的法律风险很大。兹举一例说明。例如，在《合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。但何为“法律、行政法规的强制性规定”，却存在很大的解释歧义。为鼓励交易，限制无效合同之宣告，最高法院在《合同法解释（二）》第十四条中，试图将可能导致合同无效的强制性规定限缩解释为“效力性强制规定”，认为只有合同违反“效力性强制规定”才会无效，而违反管理性强制规定，合同并不因此无效。由于“效力性强制规定”和“管理性强制规定”之间的界限模糊，这一解释导致实务中大量强制性规定被解释为“管理性强制规定”，而事实上得不到合同当事人的重视和遵守。为避免这种强制性规定消解的现象发生，最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中，缓和了关于“违反管理性强制规定不影响合同效力的一贯做法”，指出“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”同时，该文件还要求：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”很显然，按照目前的司法立场，何为影响合同效力的强制性规定，仍然不是十分明了。这种模糊的规则态度，不仅会影响到强制性规定的实施，而且，会直接影响到商人交易预期的判断——法院将陷入无休无止的强制性规定的“识别怪圈”之中。面对每一条强制性规定，法院都必须识别其是否属于效力性规定。对于中国这种“立法尚未定型”的国家，对于每一条新出台的带有强制性的交易性法律，法院必须首先识别其是否属于效力性强制规定，进而再判断其是否会影响合同效力。这不仅会使司法不断逾越立法，裁判生活变得无比复杂，而且，由于迄今的司法判断尚难以排除地域差异，必将影响裁判的形象，以及全国交易秩序的统一。
商人是精通和熟捻交易业务的人群，他们会自己发现商事风险，并努力争取商业机会。他们也会通过自己的交易行为合理安排私人间的交易秩序。为了实现持续营利的目的，商事交易本身对灵活性、快速性、简便性和法律确定性的要求比一般民事交往要高。旷日持久、程序繁琐、乃至僵化模糊的交往模式对商人而言，是不可容忍的。因此，只有确保规则的透明度、司法立场的清晰性、法律解释的统一性，商人才能准确地识别和防御交易风险。在今日之中国社会，法院透过解释技术所构造的“私法/合同行为效力模式”过于复杂，欠缺确定性，导致不仅仅是商人，甚至法律专业人士都难以准确推断某一行为的法律效果，这无疑在很大程度上阻碍了商人理性预期的实现。
我主张对流行的私法效力模式进行简化改造，我们也许应当回到《合同法》第52条的立场——原则上坚守“违反法律行政法规的合同即无效”的立法判断，只在极为例外的情形下，法院才需启动限缩解释的模式，不作无效判断，支持例外交易行为的效力，以抛弃陈旧规则，使落后的法律能适应社会变迁的需要。但在多数情形下，法院是法律的消极守护神，法院应当尊重法律，尤其是在新法的适用和解释过程中，法院应当有更多的自我约束——“尊重法律”是法院最大的义务/任务。而不要动辄以本来就很复杂、甚至人言人殊的“公平性”判断去撼动立法者刚刚建构的“法律大厦”。如同一位英国学者所言，在商法领域，“确定性”的重要性甚至超过了“公平性”。当法院以及法律的知识群体都无法准确地解释什么是强制性规范时，如何让法律、交易具有确定性，又如何维护民众脆弱的法律预期与社会预期？！
市场社会本质上是一种可以计算与衡量的理性社会。当交易变得越来越不能计算、越来越无法预期时，我们需要反思，是不是“人为设计”已经超越了界限？我们必须反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使复杂社会有简规可循，透过统一行为模式，来型构美好社会；而法院的功能则在于促进法律的尊重——透过执行法律，实现法律预设的目标。当法律或者交易被不当复杂化而增大了商人风险，摧毁了社会预期时，我们就要反思司法的基本功能以及法治的含义——司法的基本功能在于通过严格‘适用规则’或‘遵循先例’来实现法律，伸张正义。虽然因为社会现实的复杂性、变动性，司法超越旧规甚至成为常态。但我们仍要认识到司法超越的局限性。法治不仅仅等于供给一套复杂的规则系统——法治之设计也在于让“人之行为”可以超越人治的随意性，而有相对确定的准据。因此，效力简化、法律从简、解释从简是今日中国以及世界治疗多元风险社会的良方。中国虽是一个偏重“情感理性”的国家，但对于“讲求计算”的商法结构来说，如何维护交易主体之理性预期，维护交易之确定性乃解决商行为法律适用之目标。
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U569335360
