司法解散公司及强制清算案件实务思维导图

清泪尽

2023-02-14

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新修订的《公司法》施行后，相关司法解释出台前，各级各地法院依据《公司法》关于司法解散公司及强制清算的规定作出裁判的案件数量不多，在一些法律适用问题的认识上也不尽相同。究其原因是，《公司法》的规定较为原则，缺乏可操作性，一些省级法院的规范性文件多出台于《公司法》修订之前且不具有普适性。最高法院于2008年5月12日公布的《关于适用?′中华人民共和国公司法?μ若干问题的规定(二)》(以下简称司法解释)，对于正确适用《公司法》，规范司法解散公司和强制清算案件的审理活动，起到了重要的和不可替代的作用，已经成为审理

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思维导图大纲

一、解散公司诉讼的参加人

(一)关于原告的资格

在实践中有时会遇到原告的股东身份在工商登记和股东名册中反映不出来，却声称自己是隐名股东的情况。司法解释对此种情况下原告是否适格没有明确规定，案件当事人(律师)之间甚至法官之间对此认识也不一致。笔者认为，工商登记和股东名册是法定的公示方法，人们以信赖这种公示而确认股东的资格为通例，而通常情况下，某人是否为公司的隐名股东，往往要通过司法(或行政)程序对具体案件进行专门审查才能确定，这是特例。因此，在受理阶段，法院只需也只能对原告的股东资格及其持有的股份，根据工商登记和股东名册等资料进行形式审查。这与司法解释的起草者的观点是一致的。

(二)关于被告与第三人

司法解释使解散公司诉讼孰为被告的争论尘埃落地，它规定以公司为被告，其它股东为第三人。但是司法解释的这种规定并未解决实践中的所有问题。比如，在现实生活中，公司的经营管理遇到严重困难，不得已走到申请司法解散的地步，实属无奈之举。而真正的原因往往是股东之间丧失了合作的基础，即纠纷产生于股东之间。这样，原告往往以与之产生纠纷的股东为诉讼的对象，请求解除他们之间的合作关系，并终结合作的成果—公司。因此，我们所见到的起诉状当中所列的被告为其他股东(这就是所谓“起诉书被告”)，而作为被解散对象的公司，则被列为第三人(或者共同被告)。

司法解释的起草者认为，股东请求解散公司诉讼案件系变更股东和公司之间的出资与被出资的法律关系，该诉的被告应为公司。以这种理论为基础的处理方法是，向原告释明应当列公司为被告，坚持不改的，裁定驳回起诉。笔者对这种处理方法不以为然。根据我国民诉法理论，被告是指被诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议，被人民法院传唤应诉的人。日本学者也认为，在通常的诉讼中，诉状中的原告和被告都是适格的当事人，除非发生“以死者为被告的诉讼”或者“冒用他人姓名的诉讼”等情形，一般不发生“当事人的确定”问题。而第三人则是在诉讼开始后加入进来参加诉讼的诉讼参加人。法院通过行使释明权的方式强迫原告将被告更改为第三人，有悖法理。而且，在解散公司诉讼中，争议产生于股东之间，如果以公司为唯一被告，其它股东均为第三人，则作为被告的公司在诉讼中不过处于傀儡地位而并不真正享有诉讼利益。例如，若与原告产生争议的股东实际控制公司的代表诉讼行为，则原告真正的诉讼对立面仍为该股东;若原告实际控制公司的代表诉讼行为，则原被告双方将不存在任何讼争，被告(公司)必然认可原告的诉讼请求，这样就“没有被告”了，诉讼将失去意义，纠纷还是得不到解决。同时，如果股东仅能以第三人身份参加诉讼而不能取得被告地位，则其诉讼权利必将受到限制(如没有提出管辖权异议的权利)，造成争议双方诉讼权利不平等。司法解释的制度设计参照了国外的立法例，认为“司法解散之诉应指向公司”，而其它股东则作为第三人被通知参加诉讼。这里忽略了一个问题，那就是不论大陆法系还是英美法系的“诉讼参加”制度，都与我国民诉法的第三人制度存在差异，即被强制参加诉讼的诉讼参加人的地位相当于被告。例如在法国，是由当事人通过传唤强制参加诉讼，“其实质都与原告向被告发出传唤是相同的”。

此外，原告之所以选择将与之产生纠纷的股东列为被告，还可能有另一种原因，就是想要解除双方的合资合同。司法解释的起草者认为股东之间关于出资设立公司的协议随着公司成立已经履行完毕，不存在解除设立协议问题，因此其它股东不应作为解散公司诉讼案件的被告。这实际上是对合资合同性质的误解。以有限责任公司为例，股东之间签订的合资合同约定了合资各方的权利义务，其范围包括但不限于公司的设立、合资期限、组织机构、经营管理、股权转让、解散与清算等。只要公司尚未解散，就不能认为合同已经履行完毕。最高法院1998年1月6日《关于审理中外合资经营合同纠纷如何清算合资企业的批复》关于法院应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决的规定，也表明合营合同并非随着公司成立而告履行完毕，法院应当审理终止合同纠纷。实际上，原告起诉解散公司，一般都有终止合同的意思。从这个意义上讲，只有股东才是合同当事人，原告只能以公司股东为被告，而不是公司。

综上，如果原告在诉状中将与之产生纠纷的股东列为被告，公司为第三人，或者将两者列为共同被告，则法院不宜依职权改变当事人的这种选择。

(三)司法解释公布前已受理案件如何处理

股东提起解散公司诉讼的唯一法律依据是《公司法》第183条。在《公司法》修订后，当事人起诉和法院办案是不可能等待司法解释的。据了解，司法解释出台前，法院尊重原告选择的“起诉书被告”的不在少数。从法院的角度来说，如果说现在受理案件必须依照司法解释的规定，对原告行使释明权来规范被告和第三人诉讼地位的话，那么在司法解释出台以前的做法应当允许与司法解释的规定不一致。然而，根据法理，司法解释是有溯及力的。这就产生一个悖论：与司法解释的规定不一致的做法既是错误的，又是合理的。如果这时有关当事人依据司法解释对以前的生效裁判的正确性提出置疑，则会使法院的工作面临被动的局面。因此，为了维护司法权威，对于法院在司法解释公布前已经受理的案件不宜按照司法解释的规定进行“返工”，对于生效裁判更不应轻易推翻。

二、解散公司诉讼与强制清算案件的分离

(一)原告两案并诉的处理

很多案件的原告都在诉状中将解散公司和清算作为两项诉讼请求一并提出。毫无疑问，解散公司诉讼与公司强制清算案件属于不同种类的案件，不能合并审理。换言之，法院不能在审理解散公司案件过程中或作出解散公司的判决后，指定清算组进行清算。但是，司法解释关于对原告提出的清算申请不予受理的规定是值得商榷的。首先，原告提出的清算申请只是在解散公司诉讼中的一项诉讼请求，在民诉法法理上，对一项诉讼请求是不能不予受理或裁定驳回的，只能在判决书中驳回。其次，两案不能合并审理并不意味着禁止在解散公司案判决主文中涉及有关清算的请求。“告知”原告依据《公司法》第184条规定自行清算，可以有两种方式，一是在判决书理由部分阐明，二是在主文中判决清算义务人承担自行清算义务，并驳回其关于法院主持清算的诉讼请求。这里应该不存在“法定义务”和“判决本身所确定的义务”的区别。这就如同最高法院要求将《民事诉讼法》关于“被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定写入判决书主文，将“法定义务”在具体案件中转化成为“判决本身所确定的义务”正是法院适用法律的过程，也是法官的职责所在。

(二)提起强制清算案件的主体

按照《公司法》第184条的规定，在清算义务人怠于履行清算义务的情况下，债权人可以提起强制清算程序，申请法院介入，进行强制清算。但在有的案件中，解散公司的判决生效后，负有清算义务的股东(一般是诉讼案件中与原告产生纠纷的股东)不积极配合清算工作，致使清算进行不下去，在没有债权人申请的情况下，解散公司的判决将成为一纸空文。由此不难看出，在解散公司诉讼中，将股东列为被告并判决公司股东承担清算义务的一项重要的功效是，当股东自行清算遇阻时，可以通过申请强制执行程序提起法院主持强制清算。

当然，司法解释将提起强制清算案件的主体扩大至股东，即在债权人未提起清算申请的情况下，股东可以申请。然而，实践中有人对此提出质疑，认为如果仅将兼具债权人身份的股东纳入提起强制清算案件的主体范围不成问题，但若将此项权利扩大至所有股东，其合法性和正当性则值得商榷。而且，司法解释为股东主张权利设定的前提条件可操作性差，即“债权人未提起清算申请” 的时间界限不好掌握。因此，通过强制执行程序提起强制清算可以使权利人多一种救济途径，在制度设计上不应当排斥。

三、法院对强制清算案件的介入

(一)法院对清算组成员的指定

司法解释赋予法院从股东、公司高管人员、有资质的中介机构及其工作人员中指定清算组成员的权力，而对法院应当指定上述人员或机构中的哪些人没有做硬性规定，主要还是尊重当事人的意思。这是因为公司强制清算案件与破产清算案件不同，法院介入强制清算案件的深度较浅，对清算组成员也没有如同破产案件的回避要求，对中介机构更不存在类似破产案件管理人名册的限制等。正因为如此，法院在指定清算组成员的实践中往往会遇到一些棘手的问题，比如股东之间在清算组成员问题上难以达成一致意见;或者一部分股东赞成中介机构加入，另一部分则排斥中介机构;或者一致排斥中介机构，而缺少中介机构又使得一些专业性问题难以解决等等。这就要求受理案件的法院提高适用法律的能力，做到“有所为、有所不为”，既要尊重当事人意思自治，又要保证清算程序合法有序进行。

(二)清算组的工作方式及中介机构的作用

公司清算案件中的清算组对外代表公司行使职权，相当于公司解散前的董事会，因此其议事和表决程序也如同董事会，实行一人一票⒐。实践中可能遇到的问题是，清算组成员结构的复杂性，决定了其议事和表决时的利己性，以及达成协议或作出决议的艰难性，绝不是“一人一票”那么简单。比如，因法律意识和职业技能的差异，在对《公司法》规定的清算程序的理解和某些专业问题的处理上，中介机构及其工作人员与股东或公司高管人员之间难免意见不统一。如果简单地实行一人一票的表决，则很有可能专业人员的意见被否决，致使清算工作遇阻或者出错。为了保证清算程序的正常进行，应当尽量采取“多议事、少表决”，“先议事、后表决”的工作方法。同时，受案法院应当加强对清算组成员的业务指导，一方面引导股东和公司高管尊重专业人员的意见，以充分发挥中介机构及其工作人员的作用;另一方面教育中介机构及其工作人员学会妥善处理与其它清算组成员的关系，有效协调和化解各方面利益冲突。

另外，清算组中的公司人员不存在报酬问题，而中介机构参加清算属于商业行为，应当得到相应的报酬。我们主张中介机构及其工作人员的报酬问题，属于当事人自治的内容，主要应由清算义务人与之协商解决，法院不宜作出硬性规定。同时，最高法院就协商不成时如何支付中介机构报酬问题制定有关规则，也是十分必要的。

(三)如何解决“二次僵局”

产生司法解散公司纠纷的根源在于公司股东之间的矛盾，公司解散后自行清算遇阻乃至启动强制清算程序的根源仍然是公司股东之间的矛盾。在公司进入强制清算程序后，这种矛盾依然存在，且往往有愈演愈烈的趋势。如果公司的实际控制人股东抵制清算，比如掌握公司的账册、权证、资料等拒不交出，或者表面上配合实际上为清算设置障碍等，都将导致公司的清算工作陷入僵局，即所谓“二次僵局”。这种现象在实践中会经常遇到，而立法上对此显然准备不足。这将给法院审理强制清算案件带来很大困难。

公司强制清算不同于破产案件。在破产案件中，法院的介入程度较深，对清算工作有较强的主动权和控制权，加之债权人会议拥有的自治权，如遇管理人或个别清算组成员不配合清算，可以采取更换相关人员、强制接收等措施控制清算进程，甚至对有严重违法行为的，裁定驳回破产申请。而在公司清算案件中，虽然也属“强制”，但法院的强制手段极为有限，即便行使更换清算组成员的权利，也未必能解决问题，因为把实际控制公司重要资料的股东换掉，更加无益于清算。而且，《公司法》和司法解释都没有法院驳回申请的规定，即公司强制清算案件没有“退路”。有一种观点认为，清算组若将据以进行清算的客观证据已经灭失，无法全面、客观的进行债权债务清理的情况在清算报告中予以说明，也可终结清算程序⒑。笔者没有这方面的司法实践，对其可操作性不敢妄加评论。笔者认为，处理此类难题的突破口有四个，一是发挥清算组成员中中介机构的作用，加强资产清理、审计、评估工作;二是发挥清算组成员中其他股东和公司高管人员的作用，借助他们了解公司经营管理情况的优势，通过有效协调各自的利益关系，调动他们积极参与清算的积极性;三是发挥债权人的作用，鼓励债权人利用法律手段对清算行为予以监督，对于股东或公司高管人员的不作为行为依法提起民事诉讼，促使相关人员规范清算行为;四是对于发现的有关人员在公司经营和清算过程中的违法行为，及时依法予以制裁，情节严重的及时移交司法机关追究刑事责任。

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四、强制清算案件与相关诉讼的关系

与公司强制清算案件有关的民事诉讼大概可以分为三类，一是债权人提起的，因股东在清算过程中怠于履行义务或恶意侵权及欺诈注销引起的侵权赔偿诉讼;二是债权人或公司职工提起的，因对清算组核定的债权持有异议引起的债权确认诉讼;三是债权人或股东提起的，因清算组成员行为违法引起的侵权赔偿诉讼。这三类案件均属于处理公司外部关系的诉讼，既不能与强制清算案件合并审理，两者的处理又存在密切联系。准确把握这些诉讼与清算程序本身的关系，对于审理好强制清算案件，维护相关权利人的合法权益是至关重要的。

(一)债权人对股东等的侵权赔偿诉讼

按照司法解释的规定，债权人可以对清算义务人在三种情形下的侵权行为请求承担赔偿责任。一是公司解散后，清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，给债权人造成损失的，应当在造成损失的范围内承担赔偿责任;二是在清算过程中，清算义务人怠于履行清算义务，导致清算无法进行的，应当对公司的债务承担清偿责任。三是清算义务人在公司解散后恶意处置公司财产或进行欺诈注销登记，给债权人造成损失的，应当承担相应赔偿责任。上述第一种和第三种情形都是典型的财产损害赔偿诉讼。相对于强制清算案件来讲，在案前、案中、案后均有可能启动。无论诉讼开始于何时，因其指向均为相关清算义务人，而非公司，故诉讼案件的处理结果并不影响清算案件的进行。

上述第二种情形的诉讼一般发生与强制清算案件受理之后。首先，若因清算义务人怠于履行清算义务，导致清算无法进行，清算案件不能顺利终结，则权利人随时可以提起诉讼。其次，虽因清算义务人怠于履行清算义务，导致清算无法进行，但清算组还是将有关情况在清算报告中予以说明，并终结了清算程序，则权利人可以在清算程序终结后对清算义务人提起诉讼。

不论以上何种情形，清算义务人对外均应承担连带责任，在清算义务人之间则应根据过错大小分担责任⒒。

(二)债权人或职工对公司的债权确认诉讼

1.债权人提起的债权确认诉讼。司法解释规定，在强制清算程序中，对清算组核定的债权有异议的债权人，应当通过对公司提起债权确认诉讼的方式解决。债权确认诉讼只能在清算程序进行过程中提起并审理完毕，清算程序对债权性质和数额的确认也有赖于债权确认诉讼的结果。

对此类案件的管辖，司法解释没有作出规定。如果参照《企业破产法》关于破产案件中债权确认诉讼由受理破产案件的法院管辖的规定，则公司强制清算案件中债权确认诉讼应当由受理清算案件的法院管辖，并根据其内部分工确定审判组织。

2.劳动债权诉讼。公司职工在强制清算中对公司提起的劳动债权确认诉讼，其审理程序及与强制清算案件的关系，与前述债权人提起的债权确认诉讼无异，存在争议的是“前置程序”问题。有的当事人或劳动部门的同志认为，此类案件仍应依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，以劳动仲裁为诉讼的前置程序，法院不能直接受理。司法解释对此没有规定。笔者认为，在这个问题上应当参照《企业破产法》和最高法院《关于?′中华人民共和国企业破产法?μ施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》的精神，不经劳动仲裁，由受理清算案件的法院管辖，并根据其内部分工确定审判组织。

(三)债权人或股东对清算组成员的侵权赔偿诉讼

债权人因清算组成员在强制清算过程中实施违法行为而提起的侵权赔偿诉讼，不可能发生在强制清算案件受理之前，并多发与强制清算案件终结之后。清算组属于临时性组织，在清算程序终结、公司注销以后即告解散。司法解释规定此类诉讼应当以清算组成员为被告，以不是清算组成员的股东为第三人。在承担赔偿责任的方式上，我们认为应当由全体清算组成员对外承担连带责任，对内根据过错大小分担责任。

五强制清算案件与破产案件的衔接

依照《公司法》的规定，清算组在清算过程中发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。司法解释在此基础上增加了清算组与债权人协商制作有关债务清偿方案的机制。上述有关公司资不抵债即应当向法院申请宣告破产的规定，单纯从法理角度上看，是没有任何问题的，这也是各国的立法通例。但是结合现阶段我国的国情分析，强制清算案件与破产案件的衔接问题，绝不是公司资不抵债即宣告破产那么简单。也就是说，在强制清算案件过程中发现公司资不抵债，又不能成立有效的债务清偿方案的，如果采取简单的由清算组申请破产的处理方式，则可能产生清算案件终结与破产申请不被受理或被驳回的矛盾，造成“案结事不了”的局面。

首先，在立法上，防止债务人假借破产或清算程序逃废债务已成为《企业破产法》和《公司法》立法价值的重要体现。比如，《企业破产法》在规定破产界限的同时，还规定了债务人提出破产申请时应提交的证据和材料，包括财产状况说明、债权债务清册、财务会计报告、职工安置预案等。同时还规定了法院对破产申请拥有不予受理的权力。此外，最高法院于2002年公布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》也规定，法院经审查发现债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的，对破产申请不予受理;受理后发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当驳回破产申请。该规定虽出台于《企业破产法》颁布之前，但因其符合立法精神，故在新的司法解释出台前仍然适用。这就意味着并非达到资不抵债的界限，就一定会产生宣告破产的法律效果。

其次，在司法实践中，从维护社会稳定和追求“案结事了”的角度出发，受理破产案件的法院往往对于一些从形式上看符合破产法关于受理或裁破条件，但有可能存在不稳定因素或者存在以合法形式掩盖非法目的隐患的破产申请，裁定不予受理或驳回。在操作上，对于有些公司虽然资不抵债，但存在下列情形的，对其破产申请一般不予受理或驳回：(1)职工安置方案不完善或清偿职工债权的资金尚未落实;(2)存在影响社会稳定的因素;(3)注册资金不到位或者抽逃资金，追回无望，数额较大或者情节严重的;(4)巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的;(5)存在《企业破产法》第31、32、33条列举的可撤销或无效的行为;(6)有将企业的优质资产剥离组建新法人，使原企业资产减少，资产状况恶化，又以原企业名义申请破产等恶意逃债的可能。

解决上述矛盾应当从两个方面入手，一是最高法院应当针对债务人申请破产的受理和裁破条件，以及公司清算案件与破产案件的衔接问题尽快出台司法解释;二是审理强制清算案件的法院如遇公司资不抵债的情况，应当尽最大努力积极促使清算组与债务人就债务清偿方案进行协商，尽量避免简单地将强制清算转为破产案件。

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