股东瑕疵出资其它股东的诉权思维导图

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2023-02-14

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股东瑕疵出资其它股东的诉权虚假出资、不实出资或抽逃出资是当今股东出资极其普遍的“集体违法”现象，因股东出资不实，公司的运转实际是靠债权人的债权资本在支持，加重了债权人的风险。造成这种反常现象积重难返的原因在于股东出资法律制度设计上的缺限：其一、违法出资无需支付违法成本。原《公司法》及相关法律、法规规定，出资瑕疵股东的最大责任仍然只是“足额出资”，享受的竟然还是合法出资的待遇，因出资瑕疵毫毛未损。其二、追究出资瑕疵股东的法律程序缺失。原《公司法》对出资有瑕疵股东仅仅规定了行政和刑事责任，没有规定相应的民事责

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思维导图大纲

一、以最高人民法院1994年颁行的司法解释为代表，可以对出资有瑕疵的股东进行有条件的诉讼。

1994年3月30日，最高人民法院发布了法复（1994）4号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》。该《批复》首开了债权人追究出资有瑕疵股东法律责任的先河，允许有条件地追究的出资有瑕疵股东的法律责任，这个条件就是：“企业开办的企业被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记条例》第二十二条规定视同歇业”。

该《批复》设定的“撤销”、“歇业”的前提条件，使得出资有瑕疵的股东不能被全部依法追究法律责任。因为出资有瑕疵的股东常常把公司做为挡箭牌，故意不“撤销”也不“歇业”，故意钻法律的空子。股东出资瑕疵该否承担法律责任，与公司“撤销”、“歇业”与否本没有任何关系，将此设为追究出资有瑕疵股东法律责任的前提，不仅没有法律依据，不符合情理，也不符合实际，大大降低该项司法解释应有的作用。

2000年1月29日，最高人民法院又发布了法经（2000）23号和24号复函。该两复函是从《企业法人营业执照》被吊销后如何确定其民事诉讼地位的角度，规定了债权人如何起诉债务人公司股东的问题。23号复函称：“债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任”。24号复函称：“如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院不应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”最高人民法院上述两复函体现了以下精神：

其一、债权人可以起诉债务人公司的股东。

其二、债权人起诉的前提是债务人公司的《企业法人营业执照》已被吊销。

其三、对“投资不足或者转移财产逃避债务”的股东，可推断的复函的言外之意是在“投资差额”、“转移财产金额”内承担责任。

其四、没有上述情形的股东承担清算责任。

前述最高人民法院三项批复与复函是目前债权人追究出资有瑕疵股东民事责任的基本依据，也是各级人民法院审理此类案件的法律依据。但“吊销”前提的设置与前述“撤销”、“歇业”前提的设置如出一辙，是同样没有法律依据的，限制了债权人权利的行使，变相保护了恶意逃债的公司尤其是控制公司的股东。因此，在追究出资有瑕疵股东民事法律责任方面的立法及司法解释工作急待进一步加强。

二、以最高人民法院1998年颁行的司法解释为代表，可以将出资有瑕疵的股东无条件地裁定追加为被执行人依法直接强制执行。

1998年7月18日，最高人民法院发布了法释[1998]15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定》。该《规定》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。

在执行阶段都可以无条件地将出资有瑕疵的股东直接裁定追加为被执行人进而直接强制执行，在诉讼阶段却要以“吊销”、“撤销”、“歇业”做前置条件，彰显了最高人民法院相关司法解释法律逻辑的混乱。1998年司法解释同时反证了1994、2000年相关的批复、复函所设置的前提条件是毫无必要的。

既然在执行阶段可以直接强制执行出资有瑕疵的股东，干脆在执行阶段直接强制执行即可，何需还费力不讨好的另行起诉呢？这仍然涉及对债权人利益的保护问题。债权人对债务人公司的诉讼一般要经过一审、二审才能进入执行程序，出资有瑕疵的股东也必然千方百计操纵债务人公司拖延进入强制执行的时间。因此，有些诉讼不得不进行公告送达或再审、抗诉、发回重审等法律程序，使得债权人进入强制执行程序的时间变得不确定甚至遥遥无期。而出资有瑕疵的股东的财产却危在旦夕，出资有瑕疵的股东在控制债务人公司拖延诉讼的同时，又积极转移财产逃避债务。如果债权人仅有执行权没有诉权，便不能充分利用财产保全制度制止出资有瑕疵的股东的逃债行为，座视其转移财产逃避债务而束手无策。因此，在赋予债权人直接申请追加出资有瑕疵的股东为被执行人的同时，又允许债权人在诉讼阶段将债务人公司及其出资有瑕疵的股东一并起诉是必要的和同等重要的。

审执分离是法制文明和进步的表现，执行庭只有执行权没有裁判权，判决书怎么判决就怎么执行，执行应忠于判决这也是执行的基本法则。出资有瑕疵的股东该否承担责任，该承担什么样的责任，这显然是个实体法律问题，不是程序问题。因此，执行机构对超出判决书以外的内容没有执行的权利，更没有判决的权利。从法律文书的角度来看，决定当事人该否承担法律责任这样的实体法律问题应用判决书而不是裁定书。变更诉讼、执行主体虽是程序问题，但该不该变或该变更谁为诉讼、执行主体是根据实体内容做出的，也就是说在程序问题和实体问题交织在一起时，应以判决形式解决实体法律问题和与此相关的程序问题，而不是相反以裁定来解决。正是从这个意义上说，虽然笔者认为赋予当事人在执行阶段直接追加出资有瑕疵的股东为被执行人对保护债权人的利益十分重要，但笔者同时认为程序问题也同等重要，因为程序正义与实体正义同等重要。如果程序正义遭到破坏，受损害的不仅仅是债务人，同样也包括债权人。

前述司法解释第83条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第２７１条至第２７４条及本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。”在违法不执行、乱执行泛滥的今天，强调程序正义尤为重要，具有重要的现实意义。笔者建议追加被执行主体事宜应通过特别法定程序由业务庭或审判监督庭办理，然后交由执行机构执行，不宜由执行机构自行办理。

三、债权人起诉出资有瑕疵的公司股东的程序辩析。

1、提出补充赔偿责任或清偿责任之诉。

此种诉讼的法律依据就是前述批复和两复函。根据最高人民法院1994年批复，此种起诉又分为两种情况：（1）出资不实但达到了法定最低注册资本，认定公司具有法人资格，出资不实股东在出资不实的金额之内对公司股东承担补充赔偿责任。（2）虚假出资或出资达不到法定最低注册资本，认定公司不具有法人资格，其债务由股东承担。此时，出资有瑕疵的股东承担的是清偿债务，金额也不在以注册资本为限。这实际上就是企业法人资格否定制度。

债权人追究股东补充赔偿责任或清偿责任面临的共同问题是诉讼程序，有观点对债权人起诉债务人公司时将其有出资瑕疵的股东一并起诉追究前述两种责任的做法提出了程序异议。民事诉讼实行“一案一诉”，在“一诉中”法院只审理一个法律关系，法律有另行规定的除外，比如代位权诉讼。显然此种诉讼不是一个法律关系。债的发生根据有合同、侵权、不当得利和无因管理，而债权人与出资有瑕疵的股东之间显然没有合同关系，也不可能有不当得利和无因管理关系，最大的可能性便是侵权关系，这也是唯一可能发生的关系。因此，债权人与债务人之间的关系，与债权人和债务公司出资有瑕疵的股东之间的关系不可能是同一法律关系，因而不能并案起诉和审理。如果碰巧二者均为侵权关系，诉讼标的虽相同，但此侵权关系非彼侵权关系，从共同诉讼的角度看也应该是非必要的共同诉讼，而非必要的共同诉讼债权人要分案起诉，仍然不能并案起诉。人民法院对非必要的共同诉讼虽可合并审理，但前提必须征得当事人的同意。追究出资有瑕疵的股东的法律责任的目的就是为了“撩开公司面纱”，实现对公司股东的债务“直索”，因此，无论是出资有瑕疵的股东还是受其控制公司均不可能同意并案审理，债权人对公司债务的并案“直索”仍然存在程序障碍。

老《公司法》第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定份额的，应当由交付该出资股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”

新《公司法》第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际份额显著低于公司章程所定份额的，应当由交付该出资股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”

因为公司的设立股东依法对公司出资承担连带责任，做为债权人来说，其起诉的对象就不应仅限有虚假出资的股东，而应是公司的全部设立股东，显然这又将使债权人起诉的法律关系复杂化，而且这与最高人民法院批复、复函中规定的只能起诉出资有瑕疵的股东的规定相冲突。正因如此，实践中还没有发生一起因一股东出资有瑕疵而债权人将公司全部设立股东一并起诉的案例，原因恐怕也还是程序障碍。

如果股东承担的是补充赔偿责任，债权人此时遇到的另一个程序障碍是股东享有的先诉抗辩权，即公司债权人须先对公司提起诉讼，在胜诉并强制执行后债权仍无法获得清偿的，才能对股东与提起补充赔偿责任诉讼。也就是说，如果允许债权人对公司和出资有瑕疵的股东一并提起诉讼，有违股东先诉抗辩权。

除了程序障碍外，对侵害债权一说也有观点提出了异议。我国法律中侵权指的是侵害所有权、物权，并不包括债权，债权原则上不能成为侵权行为的对象，侵害债权一说在现行法律中找不到依据。因为债权是相对权，存在于当事人之间，不具有公开性，第三人难以知悉。债权成为侵权行为的对象只是在故意以背于善良风俗方法加害于他人债权的特殊情况下才成立。针对例外情况下的权利救济方法自然难于救济普通权利。这些观点直击了此中诉讼方法的要害和软肋，这说明相关的立法和司法解释尚待于进一步完善，为债权人此种诉讼提供直接法律依据。

2、提出连带责任之诉。

新《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。

新《公司法》的这一规定是修改时增加的新规定，实际是也是公司法人资格在实践中长期被滥用又缺乏有效制止手段的一种立法回应。新《公司法》这一规定的应时出台，对追究出资有瑕疵的股东法律责任的债权人来说，解决了实践中似是而非长期悬而未决的程序和实体问题。从程序上说，公司和滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东是同案的共同被告；从实体上说，公司与股东对公司债务承担连带责任，正因二者是连带关系，所以二者才是同案共同被告。显然新《公司法》生效后，最高人民法院相关批复、复函就将完成其历史使命退出审判舞台。因为按照《公司法》的上述规定，追究出资有瑕疵的股东的法律责任无需“吊销”、撤销”、“歇业”这些限制债权人行使权利的前提了。根据新《公司法》这一规定仍然需要“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”这样的条件，但新《公司法》规定的起诉“条件”与最高人民法院批复、复函设置的起诉“前提”不可同日而语。起诉条件是债权人举证问题，而起诉的前提事实如果不存在和没有发生，根本就无法举证，因而就无法启动诉讼程序。债权人就起诉条件也较容易举证，虚假出资、出资不实及抽逃注册资本的行为本身，就是公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的行为，二者是重叠的。因此，债权人对这一事实的举证实际上是一箭双雕，既解决了起诉条件问题，也解决了债务人、合同股东该否承担责任的问题。

3、提出代位权之诉。

代位权规定在《合同法》第73条及最高人民法院关于《合同法》司法解释第11条、22条。代位权又称代位诉权和间接诉权，是属于债的一般担保手段，意在防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特别担保的一般债权得以清偿。结合代位权行使的条件，分析债权人通过代位权诉讼追究出资有瑕疵股东法律责任的可行性。《合同法》司法解释第11条规定了代位权诉讼的四个条件，现分述于后。

（1）债权人对债务人的债权合法。

法律只保护合法债权，任何诉讼均是如此，此种起诉方式自然也不例外。因此，此种诉讼符合代位权诉讼的第一个条件。

债权的合法性虽不成问题，但有观点认为代位权中的主债权仅限于合同之债，理由是代位权规定在《合同法》中，目的在于保障债权的实现。如果是这样，代位权诉讼的价值将被大大降低，几乎与合同之债平分天下的侵权行为之债、不当得利与无因管理之债将无缘代位诉讼。笔者认为代位权规定在《合同法》中是因为我国没有民法典的特殊情况造成的，而在有成文法典的大陆法系国家，代位权通常规定在民法典的债权编中，其债权并不以合同之债为限。所以，仅因代位权规定在《合同法》中便主张代位权中的主债权仅以合同之债为限是没有道理的。

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

《合同法》司法解释第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。

公司股东在成立公司前签订有入股协议，约定各股东认缴的出资额和出资比例。股东出资有瑕疵，依据新老《公司法》，对其它股东是一种违法行为，承担的是违约责任。出资问题虽然由股东协议约定，但接受出资的主体应是公司而不是股东，所以，对公司的出资公司是债权人，未出资的股东是债务人。虽然公司与股东之间没有合同、侵权、不当得利与无因管理这四种债的发生的事实根据，二者之间的债权债务基于《公司法》的规定仍然成立，因为出资是公司股东的法定义务。简言之，公司与股东的出资债务基于法定而产生。

此条规定的第二个条件是“出资”这种债权已到期。新老《公司法》均规定公司章程必须载明的事项，之一便是股东的出资方式、出资额和出资时间。公司章程做为公司注册的法定文件提交并保存于工商行政管理机关。因此，“出资”是否到期因而是否是公司的“到期债权”有据可查。

此条规定的第三个条件是“债务人怠于行使其到期债权”。出资瑕疵是公司股东滥用公司独立法人人格的表现。既然是滥用，公司必然不向其出资有瑕疵的股东主张出资权利，公司怠于主张权利的事实也是明摆着的。

此条规定的第四个条件是“对债权人造成损害”。如前所述，出资有瑕疵，造成公司注册资本不实，因而从根本上降低了公司的偿债能力，这种行为本身就是对债权人的侵害。因此，此种诉讼完全符合代位权诉讼的第二个条件。

这里还需说明的是，虽然司法解释规定债务人与次债务人之间是以债权为限，但有观点认为此种限制是毫无必要的，许多国家和地区的立法中被代位的权利可以是债权以外的权利，如物权、物上请求权、形成权和立法上的权利等。如果是这样，代位权制度对债权的保护将更加充分、可行和有效，这一点在我国今后民法典的制定中值得期待。

也有观点认为，代位权基于合同债权人和债务人的法律关系以及债务人与次债务人的合同关系而成立，公司和出资有瑕疵的股东之间不是合同关系，因此不能适用代位权理论。关于此点在前述第一个条件的意见中有详述，不重复。

（3）债务人的债权已到期。

这一条件实际已包含在第二个条件中，不重述。

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

《合同法》司法解释第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

公司是因出资对股东享有债权，自然不存在专属于债务人自身的债权的情况，该种情况仅限于自然人，不包括也不可能包括公司法人。

在代位诉讼的方式中，不可避免地也会遇到代位诉讼中争论较大的是否提起两个诉讼的问题。有观点认为，债权人在提起代位诉讼之前，必须先行提起对公司的诉讼，在胜诉并强制执行后债权仍无法获得清偿的情况下，才能以胜诉判决做证据提起代位权之诉。笔者以为，此种观点是不能成立的。首先，违背了代位权制度设计的基本法理。代位权诉讼的目的就是为了减少当事人的诉累，从而将两个法律关系合并到一个案件中审理，这两个法律关系分别是债权人与债务人之间的法律关系及债务人与次债务人之间的法律关系。如果将这两个法律关系分成两个案件审理，代位权就失去了应有的意义。其次，如果债权人就其与债务人之间的债务先行提起了诉讼并进入了执行程序，此时债权人根本没有必要再提起代位权诉讼，债权人完全可以依据前述最高人民法院关于执行工作司法解释第80条的规定，直接申请人民法院将出资有瑕疵的股东追加为被执行人，直接对其进行强制执行。当然，债权人此时还完全可以依照该司法解释第61条及最高人民法院关于《民事诉讼法》司法解释第300条的规定，从公司对其股东到期债权的角度申请法院强制公司股东向公司债权人直接清偿债务。二者的不同是，前者没有异议程序，而后者设定了异议程序，即股东有权对人民法院直接向公司债权人履行债务的通知所涉债权提出异议。一旦提出异议，人民法院没有审查权，必须无条件停止执行。所以，最高人民法院关于执行工作司法解释第80条此时便成了债权人的首选。

债权人依据《合同法》第73条提起代位权诉讼，与依据新《公司法》第20条所提起的公司与股东连带责任之诉相比，显然后者对债权人更简单、快捷，对债权人保护的更充分。如果代位权诉讼与最高人民法院批复、复函所规定补充赔偿责任或清偿责任之诉相比，则具有较大的优越性，因为债权人没有了“吊销”、“撤销”、“歇业”的前提障碍。但与清偿责任之诉相比，在责任承担上则稍逊一筹。因为清偿责任之诉适用的是法人人格否定理论，股东对债权人责任的承担不再以股份为限，实际承担的是无限责任；而代位权诉讼承担的只能是有限责任，即以股份为限。