如果公司大股东兼公司董事长侵害了公司财产，根据1993年公司法，只能由董事长代表公司提起诉讼。但问题在于，作为被告的大股东兼公司董事长不但牢牢地控制了公司，而且是公司的法定代表人。被告兼原告法定代表人的双重矛盾角色及其自我利益的本能维护，使得公司管理层很难、甚至不可能代表公司对自己或者大股东提起诉讼;也很难、甚至不可能委托小股东作为公司的诉讼代理人对大股东兼公司董事长提起民事诉讼。这就是“人无法咬自己鼻子、但法律又让人咬自己鼻子”的法律逻辑悖论。
为了解决这个难题，新公司法确立了股东代表诉讼制度。
王：根据新公司法的规定，倘若公司董事、监事、经理和控制股东不法侵害公司合法权益，而公司董事会或者监事会又拒绝或者怠于对不法侵害人提起诉讼，则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼。您认为这种规定对原告提起股东代表诉讼的限制条件是严格，还是宽松?
刘：宽严适度。立法者拟定股东提起代表诉讼的门槛时非常慎重。门槛过高，将会窒息股东代表诉讼;门槛过低又将滋生股东滥诉。与美国情况不同，我国缺乏股东代表诉讼制度的传统，法院受理的股东代表诉讼案件不是太多，而是太少。因此，立法者的主要任务是激活而非限制股东代表诉讼机制。对于域外限制股东代表诉讼的不同门槛应择善而从，更不能囫囵吞枣地把各国限制股东代表诉讼的立法例全部照搬进来。有鉴于此，新公司法将原告股东资格界定为有限责任公司的任何股东(哪怕持股1%也可以)，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
新公司法还引进了竭尽公司内部救济规则，尽量赋予董事会或监事会代表公司提起诉讼的机会，同时又规定了例外情形。根据该法第152条第3款之规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
王：股东可以代表公司状告公司高管和大股东。如果公司外部的第三人(比如公司高管的亲朋好友)侵害了公司利益，股东也可以挺身而出吗?
刘：是的。为充分发挥原告股东的“啄木鸟”作用，新公司法拓展了被告范围，将公司高管、控制股东和第三人均纳入被告范围。根据该法第152条第3款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，适格股东也可向人民法院提起诉讼。此处的“他人”，外延甚广，既包括控制股东和实际控制人，也包括公司高管和控制股东之外的其他不法行为人、侵权人和违约方。
王：股东代表诉讼胜诉以后，胜诉利益归公司，而不归原告股东。那原告股东的动力源自何处?
刘：中小股东为公司利益有时就是为了伸张正义，弥补公司遭受的损失，从而从公司间接受益，如分取更多红利，或者喜见公司股价大涨。为了调动诚实股东提起代表诉讼的积极性，我认为，胜诉原告除从败诉被告获得法定诉讼费用补偿外，还有权请求公司支付律师报酬及其他必要费用，从而填补诉讼成本。我建议最高人民法院制定相关司法解释时借鉴美国经验，在不害及公司债权人和利益相关者利益的前提下，授权法院判决胜诉股东和其他股东(被告股东除外)按其持股比例从公司胜诉利益中获得收益分配(比例性个别赔偿请求权)。
原告股东提起代表诉讼是为维护公司整体利益而非个人利益，代表诉讼所涉及争议金额有时又十分可观。由原告股东按普通财产案件预缴诉讼费用有失公平。为保护广大股东依法提起代表诉讼的积极性，借鉴日本立法经验，立法者可以规定股东代表诉讼案件受理费不以请求金额为准予以计算，而应类推适用非财产案件的收费规定。也许有人多虑此举助长股东滥诉。其实，原告资格制度、诉讼前置程序等制度足以预防和减少股东无理滥诉，不必在诉讼费用问题上再增设门槛。
王：会不会发生一些不诚信的股东利用提起股东代表诉讼的手段向公司高管和控制股东敲竹杠，一旦这些股东私下从被告那里拿了好处，就偃旗息鼓去撤诉呢?
刘：有这种可能性。但是，一个股东无故撤诉之后，其他股东还可以接着提起股东代表诉讼。尤其是，在承认原告股东有权与被告达成调解协议的前提下，为避免原告股东与被告在调解过程中狼狈为奸、恶意串通、损害公司利益，有必要加强法院对和解协议草案的司法审查。凡未经法院批准的和解协议不产生对原告股东所在公司的拘束力，公司日后仍可以代表诉讼中的同一事实与理由向法院提起直接诉讼，公司其他股东也可向法院提起代表诉讼。
王：如果股东与公司的债务人、或公司与其债务人间达成了仲裁协议，股东可否参照股东代表诉讼制度代表公司对债务人提起仲裁请求呢?
刘：完全可以。既然在公司管理层拒绝或者怠于通过民事诉讼手段维护公司利益时，那么一旦公司与失信的缔约伙伴存在仲裁协议或者仲裁条款，股东也有权参照股东代表诉讼的程序规则，向具有管辖权的仲裁机构提起股东代表仲裁。当然，这也是仲裁机构在新公司法生效之后面临的一个新挑战。
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