根据各国专利法,以生产经营为目的的实施(制造、使用、销售、许诺销售、进口)专利产品等行为,将视为侵犯他人已有技术的专利权。具体到药品领域,因其关乎到公众健康安全,其实施不仅受专利法约束,也受到一系列药品管理相关法律法规的约束。
专利侵权判定的一个重要原则是"全面覆盖原则",即判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。若限定用途的,则用途对专利权的保护范围起到限定作用。具体到"老药新用"专利侵权判定,不仅需要判断被诉侵权技术方案是否落入到"老药"的保护范围,还要判断被诉侵权技术方案的应用是否落入到"新用"的范围。
假如A药企将磷酸氯喹用于治疗2019新冠肺炎病毒申请专利并获得授权,该新用途专利的基础专利也早已过期,此时B药企也生产磷酸氯喹,但用于治疗疟疾。若再次爆发新冠肺炎病毒疫情,B药企能否生产磷酸氯喹用于治疗新冠肺炎?
答案当然是否定的,因为药品管理的特殊性,药品都是有对应适应症的,若无适应症,在排除公共政策的因素下是很难流入对应治疗领域的,毕竟医生是按方开药的,即使B药企生产的磷酸氯喹同A药企的完全一样,也不会被当作治疗新冠肺炎的药物。假设医生在临床治疗中,由于A药企产能原因导致药品短缺,使用B药企的产品进行治疗使用,该行为将不会侵权,原因有二,一为不具备实用性(工业再现性),二不受专利法保护(法25条),同理,病人自行服用B药企产品亦不涉及专利侵权。若B药企获得批准可以在其产品上标注新的适应症,其标注新适用症行为将会对A药企构成专利侵权。