也正因为被答辩人未完整履行服务义务,从2019年答辩人就一直没有在"xxxxxx社区"居住,并不是被答辩人所诉的"现居住地"。致业主以拒交物业服务费抗辩。
答辩人认为:鉴于被答辩人的过错,不仅不能收取答辩人任何所谓"违约金",答辩人认为考虑被答辩人的服务质量达不到收费标准的质量标准,质价不相符,还应当按照物业标准减少20%缴纳物业管理费。
二、物业服务企业应承担违约责任,答辩人可减少物业服务费用缴纳
依据合同的有关法律规定,物业服务企业承担违约责任,或者可以要求减少物业服务费用,或者返还多收的物业服务费用。最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第298—299页就有"物业服务企业确实不履行服务管理职责,或者履行职责存在严重过错,法院应当认定物业服务企业违约,业主以此为由拒交物业服务管理费用,属于行使合同履行中抗辩权的行为,但该抗辩权的行使范围应当与物业服务企业的违约程度相对应,并以此确定业主是否应当支付物业服务管理费以及支付的额度。"
最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第314页要点索引:"物业服务企业提供了保洁、保安服务,但是未达到合同约定的标准。此时,既不应全额支持物业服务企业的诉讼请求,亦不宜判决驳回其诉讼请求,而应根据具体案情酌情减少业主欠交的物业费。"
被答辩人作为物业公司,应当先履行符合合同约定的物业服务,才有权向业主收取物业费。物业具有过错,业主基于正当理由拒绝交纳物业费是行使先履行抗辩权。拒绝交纳相应的物业费,合法合理合情。
三、被答辩人收取物业费的违约金,属因果颠倒,于法来讲也是有意放纵扩大损失的行为,答辩人更不应该承担所谓的"违约金"依据《民法典》第五百九十一条"当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿"、第五百九十二条:"当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。"。
首先,是被答辩人违约在先,因此,不存在答辩人的违约与过错。即使答辩人有错,被答辩人因答辩人在一年满未缴纳物业管理费也应催缴。
然而,依据《广西壮族自治区物业管理条例》第六十四条第二款:"业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以通过信函、电话、短信息等方式催告其在合理期限内支付;合理期限届满后仍不支付的,物业服务人、业主委员会可以在业主户门、物业管理区域内显著位置将欠费情况予以公告,物业服务人也可以提起诉讼或者申请仲裁。",被答辩人没有任何通过信函、电话、短信息等方式催告,被告从2019年以来一直不在被答辩人从事物业管理的小区居住,若通过门口张贴等形式,都是与法律法规相抵触的行为,是无效的。
因此,即使答辩人有错,被答辩人因答辩人在一年满未缴纳物业管理费也应催缴,否则属于有意放纵扩大损失的行为,答辩人更不应该承担所谓的"违约金"。
四、被答辩人计算违约金具有随意性,违反法律有关规定;同时,格式条款没有履行提示与说明义务,该条款不能成为合同条款,《民法典》第五百八十五条规定"约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少";《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020年12月23日修正)第十二条规定"当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少"。
答辩人与被答辩人的违约金约定,"缴纳物业时间:应在每个计费首月15日前履行缴纳义务",不按期缴纳物业服务费的,"应按每天应付款的千分之五的标准向乙方支付违约金"。依据《民法典》第四百九十八条"对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。""第四百九十六条第二款:提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。"约定"按每天应付款"既不明确,也不规范。若是按每日累计计算,则是天文数字。若按不利于制定格式条款的被答辩人解释,则以仅仅一天计算,则为xx元。又因被答辩人未履行提示或者说明义务,答辩人主张该条款不成为合同内容。
然而,被答辩人计算答辩人欠缴物业费xx元,却以该物业费的20%计算违约金?得出违约金xx元?按照约定计算则2019年当年的费用至今欠缴29个月,2020年欠缴的17个月,2021年的欠缴5个月。每月物业xx元,年物业xx元。首先缴费,没有进行服务就收取物业费,是既不合法也不合理的;其次,该违约金也明显过高;第三是延迟缴纳,被答辩人的损失的证据在哪?没有证据证明损失,谈何收取违约金?
终上所述,鉴于被答辩人违约在先存在过错,被答辩人收取答辩人"违约金"明显违反法律法规规定;答辩人因被答辩人服务收费因其过错且质价不相符,应当按照物业标准减少20%缴纳物业管理费;再者,被答辩人没有损失的证据,且约定违约金明显过高,违反法律规定。格式条款应当作出不利于制定人的解释。因为履行提示和说明义务,该违约金条款不应作为合同条款。
为此,请求法院支持答辩人的答辩请求,以彰显法律的公平正义!