2022年司法考试主观题考试热门考点答题模板（下）思维导图

甜味仙女

2023-04-11

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司法考试备考辅导

《2022年司法考试主观题考试热门考点答题模板（下）》由司法考试备考辅导网发布,主要内容:目前2022年司法考试的主观题考试时间还没有确定，考生们也在这种未知的复习中承受……

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思维导图大纲

11.盗窃罪的认定。

经典案例：甲在火车上，趁旅客王某不注意，偷走了王某的行李箱，回家后发现里面不仅有10000元现金，还有几大包毒品和一把枪，心中大喜，遂藏匿之。甲的行为如何定性？

答题模板：甲构成盗窃罪、非法持有毒品罪与非法持有枪支罪，数罪并罚。本案中，甲主观上具有盗窃普通财物的故意，但是客观上却盗窃到了毒品和枪支，分别属于具体的事实认识错误中的对象错误和抽象的事实认识错误中的对象错误，主客观相统一，应认定为构成盗窃罪一罪（金额为三种物品相加）。其事后持有毒品和枪支的行为，分别评价为非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，与盗窃罪数罪并罚。

12.转化型抢劫的认定。

经典案例：甲深入潜入王某家中盗窃，被王某发现后逃跑，当甲跨上王某家的院墙时，王某抓住甲的脚，试图拉住他。甲顺势踢了王某一脚，然后逃离现场，王某没有再追赶。甲躲在王某家旁边的一个草堆里睡了一晚。第二天早上，村支书路过时，发现甲的行踪诡异，就对其进行盘问，甲以为村支书发现了自己昨晚盗窃的行为，就对村支书进行攻击，致其重伤。甲的行为如何定性？

答题模板：

（1）甲潜入王某家中盗窃的行为，成立（入户）盗窃罪。理由是，根据《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第3条第2款规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为"使用暴力"，不以（转化型）抢劫罪论处。本案中，甲非法进入王某家中盗窃，被王某发现后，甲跨上王某家院墙逃跑，被王某抓住脚后，顺势踢了王某一脚，未造成轻伤以上后果，符合上述司法解释的规定，只需认定为（入户）盗窃罪既遂。

（2）甲对村支书成立故意伤害（致人重伤）罪。理由是，事后抢劫的成立要求盗窃等罪后"当场"使用暴力或者以暴力相威胁，其中的"当场"重在"时间上的当场"，而非"空间上的当场"。本案中，甲入户盗窃后，被村支书发现时，其盗窃行为已经结束很久。甲虽然为了抗拒抓捕而对村支书进行打击，致其重伤，但并不属于事后抢劫中的"当场使用暴力"。因此，甲成立故意伤害（致人重伤）罪。

13.敲诈勒索罪的认定。

经典案例：甲与网友小美发生关系后，用拍摄了多张小美的裸照。之后，甲把小美的裸照洗出来寄给她，要求小美往指定账户汇款6万元（数额巨大），否则就把她的照片发到某大型黄色网站上。小美无奈，给甲指定的账户转了5000元（数额较大）。由于为满足要求，甲将小美的裸照上传至注册会员达数万人的大型黄色网站，照片被浏览了几万次。甲的行为如何定性？

答题模板：甲以将小美的裸照发布到大型黄色网站进行威胁，要求小美往其指定账户汇款6万元，属于以胁迫手段勒索他人财物，成立敲诈勒索罪。需要注意的是，甲主观想要勒索的财物数额达到了"数额巨大"的法定刑幅度，而其实际敲诈勒索既遂的5000元达到"数额较大"的法定刑幅度，根据最高法院指导案例裁判要点和相关司法解释的规定，在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻刑罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。由于甲敲诈勒索未遂部分法定刑幅度重于既遂部分的法定刑幅度，因此成立敲诈勒索罪未遂，适用数额巨大的法定刑幅度。

与此同时，甲将小美裸照上传至大型黄色网站致使照片被浏览几万次，成立传播淫秽物品罪。

综上，甲成立敲诈勒索罪未遂（适用数额巨大的法定刑幅度）、传播淫秽物品罪，应当数罪并罚。

14.诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合。

经典案例：甲、乙共谋向甲的姐姐骗一笔钱，甲自导自演被乙绑架，以向甲的姐姐索要赎金3万元，乙以鸡血冒充人血泼洒在甲的身上，并将甲头部踩在地上，同时拍摄了多个视频与照片，并用乙的手机发给甲的姐姐。指示甲的姐姐将3万元转入指定账户，否则将杀死甲。甲的姐姐将3万元转入指定账户后，甲被"释放"回家。甲、乙的行为如何定性？

答题模板：甲、乙成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。第一，二人虚构甲被绑架的事实，向甲的姐姐索要财物，被害人基于认识错误处分了财产，进而遭受了财产损失，成立诈骗罪。第二，二人虚构甲被绑架的事实，事实上使得甲的姐姐基于被胁迫的心理处分了财产，进而遭受财产损失，成立敲诈理所罪。第三，由于二人只有一个行为，因此成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，从一重罪处罚。

15.非法拘禁后又故意杀人的认定。

经典案例：王某欠甲的10万元拒不还钱，甲绑架了王某的儿子小王欲索要钱款。小王因剧烈反抗，惹恼了甲，甲持刀将其杀害。甲的行为如何定性？

答题模板：甲为了索要自己的债务非法扣押、拘禁与债务人有关系者，成立索债型的非法拘禁罪，而非绑架罪。由于在非法拘禁过程中另产生了杀人故意，对甲以非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。

16.利用影响力受贿罪和诈骗罪的认定。

经典案例：老王的儿子小王因盗窃罪被抓获，老张给公安局副局长李某的情人小美送了10万元，请帮忙关照一下，小美答应会让李某从中协调，但她根本未打算和李某说，事实上也未和李某说其收钱一事。小美的行为如何定性？是否构成利用影响力受贿罪？

答题模板：小美的行为不构成利用影响力受贿罪。理由是，利用影响力受贿罪的其中一种表现方式为，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。利用影响力受贿罪属于贿赂犯罪，侵犯的同样是职务行为的廉洁性，只有当国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益时，才存在职务行为和财物的交换性，才能认定为贿赂犯罪。小美根本没打算就老王请托事项告诉李某，李某未允诺为老王谋取不正当利益，因此小美不构成利用影响力受贿罪。小美的行为属于虚构事实欺骗他人财物，应当认定为诈骗罪。

17.受贿罪和贪污罪的想象竞合。

经典案例：李某系某市公安局副局长，其管辖的某派出所所长王某因有求于李某，李某要求王某从派出所的罚没款中拿出20万元给自己，王某照办。李某收受王某20万元的行为如何定性？

答题模板：李某成立受贿罪和贪污罪的想象竞合。一方面，李某收受王某给予的钱款为王某谋取利益，符合受贿罪的犯罪构成，成立受贿罪；另一方面，由于李某对王某有职务上的隶属关系，李某又符合利用职权将公共财物据为己有的性质，符合贪污罪的犯罪构成，成立贪污罪。由于李某只有一个行为，成立贪污罪和受贿罪的想象竞合。

18.受贿罪（徇私枉法罪）的认定。

经典案例：郭某长期经营规模巨大的地下赌场，该赌场属于王某派出所管辖片区，郭某先后5次送给王某赌场的赃款250万元。于是，王某于对郭某经营赌场的行为"睁一只眼闭一只眼"。王某的行为如何定性？

答题模板：王某成立受贿罪和徇私枉法罪的牵连犯，从一重罪处罚。王某明知郭某涉嫌刑事犯罪，仍然收受钱财为其谋取利益，显然成立受贿罪。同时，由于郭某涉嫌开设赌场，王某对此"睁一只眼闭一只眼"，属于明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，成立徇私枉法罪。根据《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法行为，同时构成受贿罪的，依照较重的规定定罪处罚。我国刑法理论一般认为，受贿后徇私枉法的，属于牵连犯，从一重罪定罪处罚。

19.信用卡诈骗罪（盗窃罪）的认定。

经典案例：甲准备在银行自动柜员机上取现时，发现机器内有小美遗忘的未退出操作系统的信用卡，甲随即将信用卡内的10000元转到自己的信用卡中。甲的行为如何定性？

答题模板：甲不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪作为特殊的诈骗犯罪，其成立的前提为行为人使用诈术使得被害人产生认识错误，并基于认识错误处分财产进而遭受财产损失。只要持有真正的信用卡并输入正确的密码，且所要提取的现金或消费额度在信用卡存款额度或信用卡额度内，自动取款机便会自动按照指令操作。即便承认机器可以被骗，其逻辑前提也为行为人冒充合法持卡人输入密码后执行取款转账等操作，由于本案中被害人卡片的密码由被害人自行输入，甲发现被害人卡片后没有任何密码操作，仅仅只是转账，因此机器并未被欺骗，从而不构成信用卡诈骗罪。

甲的行为成立盗窃罪。小美卡片内的余额代表小美对银行享有的合法债权，甲未经小美同意，采用平和手段将小美的债转转移给自己非法占有，符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。