案情：2004年6月12日，郑某将其在国外竞拍所得的两根非洲象象牙雕刻品用塑料泡沫包装后放置在其携带的蓝色拎包内，从法国巴黎搭乘航班抵达上海浦东国际机场，入境时郑某选走无申报通道，未向海关申报任何物品。海关工作人员在例行检查时当场在郑携带的蓝色拎包内查获象牙雕刻品2根，重6000多克。经上海野生动植物鉴定中心鉴定，查获的两根象牙雕刻品由2整根非洲象象牙雕刻而成。另经上海市文物管理委员会鉴定，郑某携带的两根象牙制品是我国民国时期的文物。
分歧意见：郑某的行为是构成走私珍贵动物制品罪还是无罪，存在两种不同意见。
第一种意见认为，郑某的行为构成走私珍贵动物制品罪。虽然郑某所携带的象牙制品是文物，但其是携带文物入境，不符合走私文物罪“走私国家禁止出口的文物”的规定，因此，郑某的行为不构成走私文物罪。但是该文物同时又是象牙制品，我国自参加了关于保护濒危物种国际公约后，对非法携带象牙制品进出境的行为，除非有合法的进出境许可证或者证明书，均认定为走私珍贵动物制品罪。
第二种意见认为，对郑某的行为不宜认定为犯罪。因为该案有其特殊性，郑某的行为符合国家利益，若将郑某的行为作为犯罪来处理，社会效果不佳，也会在一定程度上影响民间人士购买流失国外的文物的积极性。
评析：笔者赞同第二种意见。司法实践中，近年来行为人将既是文物又是珍贵动物的制品携带入境的案例时有发生，对这种行为能否定罪，存在一定争议。依据刑法的规定，国家只对非法运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的行为予以治罪，但不禁止将境外文物带入境内的行为。相比之下，走私珍贵动物制品罪规制的则是出境与入境两方面的行为。行为人将境外的具有文物性质的珍贵动物制品未经允许带入境内的，如果将其行为视为携带文物入境，则不能认定是犯罪；如果将其行为视为携带走私珍贵动物制品入境，则应当认定是走私珍贵动物制品罪。
笔者认为，从入罪的角度出发，将本案中的象牙制品视为珍贵动物制品，对此类行为定罪处罚是有法律依据的。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定，非洲象属《国际贸易公约》附录二中所列的动物物种，属于我国刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，因此，非洲象牙制品属于该条规定的“珍贵动物制品”。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十四条第一款规定：“出口国家重点保护野生动物或者其产品的，进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。”郑某携带两根非洲象象牙进境，既没有出口国的出口许可证，也没有允许进口的证明书，仅仅凭借其在法国拍卖行的发票不能证明其进出境行为是符合国际公约及我国法律规定的，其行为违反了上述禁止性规定，应当认定为携带象牙制品非法入境，符合刑法关于走私珍贵动物制品罪的规定。
但是，如果考虑到刑事政策的因素，对走私具有文物性质的珍贵动物制品入境的行为在一定情况下应考虑不予定罪，这样更符合刑法设置走私珍贵动物制品罪与走私文物罪的立法目的。刑法对走私文物罪与走私珍贵动物制品罪规定了不同的犯罪构成，体现出国家对这两类物品入境的不同态度。对文物入境，国家持鼓励和保护的态度，而对珍贵动物制品入境，国家则依据有关国际公约的精神予以限制。这就要分析入境的物品是文物属性更显著，还是将其认定为珍贵动物制品更符合国家利益。笔者认为，当行为人携带入境的具有文物性质的珍贵动物制品，其自身具有的文物属性已经远超过珍贵动物制品的属性时，应首先将其视为文物，其次才认定为珍贵动物制品，这样更符合国家利益。同时，要充分考虑到行为人获取此类物品的方式和主观目的，这对恰当评价行为性质具有重要意义。因此在符合如下条件之一时，携带具有文物性质的珍贵动物制品入境的行为不应以犯罪论处：一是珍贵动物制品购买地允许交易，入境人员通过拍卖等合法方式取得珍贵动物制品；二是入境人员出于为国家收集流失文物、收藏等非牟利的目的而携带此类物品入境。
综上，笔者认为，本案中郑某在境外通过合法方式拍得该文物，虽然该文物的材质是象牙，属于珍贵动物制品，但从其价值来看，文物的价值要远超过珍贵动物制品的价值，将其行为作无罪处理更符合刑事政策与刑法的规定。
U177901951
U150547098
