首先谈一下司法考试必考点的国家司法考试法规和国家司法考试原则之间的关系。重点在于两者的作用是不同的。国家司法考试规则直接实现着对社会的控制,但是他必须在国家司法考试原则的指导下,国家司法考试原则的基本价值取向是贯穿始终的,可以说是国家司法考试规则制定和使用的依据,是国家司法考试规则的上位概念,国家司法考试规则是不能和它相冲突的。
《民法通则》是《继承法》的基础渊源和上位法。集成属于一种民事行为,尽管有其特殊性,但是必须受到民法基本原则的统辖,这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事国家司法考试规范和制度中,继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事国家司法考试规范有所不同,但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。这是国家司法考试渊源所决定的。在这里,如果根据对《继承法》的机械适用,破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到国家司法考试的谴责和制裁,反而能得到国家司法考试的支持,并由此获得不当利益,这显然是违反立法者意图和国家司法考试目的的。
本案的关键就在于国家司法考试的使用的问题。毫无疑问,本案是一起遗赠遗嘱纠纷,应该使用《继承法》但如果按照现行的《继承法》的规定,支持了张某的诉讼主张,那么也就肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害,并承认了他们可以从这种违反行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定,而且和共序良俗这一民法的基本原则这一民法的基本原则背到而驰。
由于社会的发展,现行许多国家司法考试条文已经不足以解决新出现的问题,与《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽一致的地方,在国家司法考试体系中出现了明显的漏洞。当现行国家司法考试规法和社会的发展不相适应的时候,当国家司法考试规范的规定和国家司法考试的基本原则和精神相违背的时候,我们应该适用国家司法考试原则。因为原则的抽象性、高度适应性和概括性使得它在适用的过程中具有长时间的韧性。在国家司法考试规则和国家司法考试原则出现冲突的时候应该适用的是对国家司法考试体系全局具有知道作用的国家司法考试原则。