刘凯湘教授:商法学习中的几点建议思维导图

峡路再相逢

2023-04-04

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刘凯湘教授:商法学习中的几点建议

名师讲义

一、对商法性质与特点的认识与理解就司法考试而言，商法是作为民事法律或曰私法的一个大的板块而对待的，即民事法律是由民法、商法、知识产权法、亲属法等四个相对独立的

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思维导图大纲

一、对商法性质与特点的认识与理解

就司法考试而言，商法是作为民事法律或曰私法的一个大的板块而对待的，即民事法律是由民法、商法、知识产权法、亲属法等四个相对独立的学科板块组成的，商法的题目集中在民事法律这张试卷中（客观题），同时在案例与实例分析题（主观题）的试卷中也有体现。

商法作为一个相对独立的法律部门或法律学科，有着与其他法律部门与学科不同的特点，同时又与相邻法律部门特别是民法有着十分紧密的联系，对这种特点的理解对于学好本学科以及取得理想的司法考试成绩都非常重要。

一般认为，商法是调整商事贸易关系的法律部门。从本质而言，即依法的性质为标准的划分，商法属于私法，以对私的权利与利益的保护为本旨，以对商事交易活动提供规则为内容。尽管商法中的公法成分较多，且有越来越多的趋势，即所谓的商法公法化，这的确也是商法与民法的一个很大的区别，但商法的性质仍属私法，而非公法，商法与民法共同构成完整的私法体系。商法与民法有着极为深刻的历史渊源上的联系，先有民法，后有商法，商法脱胎于民法，民法中的很多制度、原则、精神对商法规范有着直接的适用意义。所以学习商法、掌握商法，首先要有比较好的民法基础，这是十分重要的。例如，民法中的法律行为制度、私权制度、代理制度、法人制度、合伙制度、诉讼时效制度、合同制度等，均直接或间接地存在于商法制度中，构成商法的逻辑与概念基础，且对于整个商法的理论与制度设计至为重要。

但是，商法又不同于民法，不能简单地将商法理解为民法的特别法。商法是商品经济发展到较为发达程度时期的产物，是经济交易由即时交易、现货交易、小额交易、一次交易、货物交易、同城交易等形式走向远期交易、期货交易、大宗交易、连续交易、权利交易、异地交易等形式的结果。事实上，商法的很多制度、原则与精神已经超越了民法，举凡票据法、保险法、海商法、破产法以及公司法等商法的分支部门，都有着较强烈的专业性、技术性，难以依据市民社会的一般生活经验与习惯进行推导，例如公司法中表决权的行使规则、股票的发行与交易规则等，票据法中追索权的行使、法定记载事项的确定、票据的抗辩等，保险法中的保险利益原则与近因原则、理赔与精算、代位求偿权的行使规则等，破产法中的破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等，专业性与技术性都很强，如果仅有民法的基础而不对这些学科有专门的与深入的研习，是很难真正掌握和理解好这些原理与制度的。

商法与民法不同的另一个显著特点是，商法是由若干既有一定联系但更有显著不同的分支部

门或分支学科组成，如商法，是由公司法、合伙法、破产法、票据法、保险法、海商法等相对独立的法律部门组成，这些分支学科或分支部门尽管有一定的相通性，但差异是主要的，各自的内容基本上都只适用于本学科领域，具有较强的独立适用性与封闭性，并无相对明显的逻辑脉络将各学科串连起来。

二、对商法复习方法的一些建议

基于商法的上述特点，结合司法考试的命题特点与规律，对本学科的学习提出以下建议，供大家参考。

（一）要联系民法的基本理论与制度进行学习，复习时要回忆起与民法相关的知识，做到融会贯通。

前面已经说过，商法与民法有着十分密切的联系，学习时一定要在脑子中带着民法的思维，运用民法的理论与制度去分析、理解商法中的理论与制度。例如，公司法中的核心问题之一就是围绕公司这一组织机构而形成的各利益主体之间的权利保护问题，包括股东的权利、公司本身的权利、公司的债权人的权利，而权利问题是民法的根本问题，民法已经为各种民事权利的取得、内容、效力等作出了规定，把握权利这根主线，就能把公司法的主要问题有机地串起来：股东的权利是一种社员权，是一种独立类型的民事权利，包括自益权与共益权，其权利取得方式、行使途径、丧失事由等由公司法及公司章程作出规定；公司债权人的权利是一种请求权，主要依合同法的规则及破产法的规则而行使与救济；公司自身的权利则是各种权利的结合体，既有物权，又有债权，还有知识产权、人格权等，各依相关的法律而行使与救济。所以，从某种意义上说，公司法的全部问题就可以归结到这些权利主体的权利取得、权利行使、权利救济、权利消灭等这样一根主线上来，这一理念实际上决定了整个公司法的制度设计与安排，体现在公司法的各个方面，如果没有这样一个主线，就难以把握公司法的实质与灵魂，而围绕这一主线的实际上一系列的民事权利制度，所以说民法的基础对于学习商法是至为重要的。

（二）要联系法规条文进行学习，不能完全是抽象的理解。

目前，商法中的主要分支我国都颁布了相应的法律、法规，这些法律法规对于学习与研究很重要，是商法学习与研究的最基本的素材，如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国企业破产法（试行）》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》等。仅看教材，不联系法律法规，对立法没有感性的认识，就难以对法律有全面而深刻的理解，尤其是对于商法这样应用性极强的法律部门更是如此。法律往往是一个法律学科的高度浓缩与抽象，集中了这个法律部门的名词术语，囊括了这个法律部门的制度内容，体现了这个法律部门的宗旨理念，是反映这一法律部门文明成果的最高形式，所以研习法律特别是部门法的人如果说不看法条那是不可想象的。要对照教材与法律，反复揣摩，仔细领会，方可得立法之旨趣与法理之精髓。事实上，一部法律的逻辑体例与编章安排往往就是这一法律的学科体系与理论脉络，加之大陆法系的概念法学与注释法学之特征，教材往往根据立法的体系而撰写，所以在有了一定的基础之后，看教材与看法律已是殊途同归之事，若达此境界，则得其真经矣。以《合伙企业法》为例：除第一章总则和第八章法律责任外，其他各章依次为合伙企业的设立、合伙企业的财产、合伙企业的事务执行、合伙企业与第三人的关系、入伙与退伙、合伙企业的解散与清算，这些章名实际上已经含括了整个合伙企业法的制度内容，这与一般关于合伙企业法的教材的体系也是基本上一致的，看法律等于就在看教材。

当然，看法律绝对不是说要去背法条，无论是对于法律学习还是司法考试，一字不拉地背下法律条文是绝无必要的。看法条、读法条的目的不在于背诵或记忆，而在于更好地理解和领会法律的原意和精神，以利融会贯通。司法考试的试题中确实也有少量的题目直接取自于法律条文，但第一，这种情况已经在近几年的律师考试和司法考试中变得越来越少，其二，即使有一般也是由于这样的法律条文本身就是制度的重要组成部分，它不过是学理的立法表述而已。可以说，现在的司法考试是越来越重视考察考生对法律原理的理解与掌握的，但这种原理往往又包含在法律条文当中。

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