关于“判例、案例和司法解释”分析（三）思维导图

宠上天

2023-04-04

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关于“判例、案例和司法解释”分析（三）

论述分析

判例制度肇始于英国。判例作为英美法系国家的主要法律渊源，与其历史沿革、法制传统、文化意识等有着密切关系。

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思维导图大纲

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前几年曾经引起媒体广泛关注的是，某法院对知假买假是否适用消费者权益保护法判决双倍赔偿。就这一同类案件，同一法院前后作出了截然不同的判决。面对如此状况，有人主张我们应该实行判例法。

判例，顾名思义，与案例并没有大的差别。但是作为法律术语的判例，却是和判例法一脉相承的，表示“遵循先例”的司法原则。在普通法系国家，判例往往和判例法表示同一意义，其意义在于根据传统，法院以前的判决，尤其是上级法院以前的判决，下级法院在审理案件时应当作为一种规范和原则予以遵守。即法院遇到与以前类似的案件时，必须遵循以前判决中适用的原则和规则。判例对以后处理类似案件具有拘束力，法官的判决本身具有了立法的意义，成为普通法系国家的一个重要的法律渊源。

我国没有判例的说法，我们沿用已久的习惯用法，把法院已处理案件叫做案例。不仅名称不同，其效果也截然不同，我们不是实行判例法，而是实行成文法，判例对于我们来说没有法律上的约束力。

有人主张我国也要实行判例法，对此笔者并不赞成。罗马不是一天建成的，一个国家的法律传统也是根深蒂固的，我们今天把案件的正确处理叫做依法判决，错误判决叫做于法无据，字里行间反映出我国是成文法国家，处理案件是以成文法为准绳的，而不是判例。

当然不是说我国历史上没有判例。我国封建社会，也有类似于判例法的一种法的渊源叫做“例”。秦简中就记载了“廷行事”，汉代叫“比”，唐代以后则指作为判案依据的判例、事例和成案。明清时期，例律并重，但出现了“有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈繁琐”的情形，导致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我国历史上没有发挥好的作用，名声不佳。

实践证明，判例法制度是不符合中国国情的。同时，判例法与成文法不仅仅是法律表现形式不同，也表现出思维方式的不同。我们的人民群众与司法人员对判例法的接受也不是轻而易举的。

就像成文法存在缺陷，不能完全应付出现的新情况新问题一样，判例法也有其自身缺点。我国目前的社会主义法律还处于日渐完善的过程，有的法律规定过于原则，过于抽象，缺乏具体操作性，因此法官在理解适用法律时也就出现了各种分歧。为了弥补立法上的不足，最高人民法院就法律适用及时作出司法解释，在一定程度上起着法的渊源的作用，对审判实践发挥了重要的指导作用。

当然，这并非说案例没有任何意义，有句法律谚语，“经验比知识更重要”。案例特别是最高人民法院公布的案例，作为法院审理案件的参考，具有重要价值，有利于贯彻同样情况同样对待的法律平等原则，提高办案效率。加强案例研究，发挥案例的作用，也的确意义巨大。而且，目前两大法系的差别越来越小，两大法系互相借鉴，取长补短，也是国际上法的渊源发展的趋势。

“金无足赤，人无完人”，判例法和成文法，各具特色，各有优劣。我们既不能因为适用成文法判决案件存在缺陷，而盲目夸大案例的作用，也不能因为自己适用成文法，而贬低否定案例的作用；既不能因为适用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因为自己适用成文法，而贬低敌视判例法。而应该尊重历史，正视现实，重视案例，积极发挥案例的作用，依法公正处理案件。

甘肃省民勤县人民法院刘文基

⑨

案例是指审判机关对于具体案件作出的判决。

案例不同于判例。作为案例的判决生效后仅对该案件的当事人发生法律效力，而判例在英美法系国家是一种主要的法律渊源。英美法系国家的“遵循先例”原则，要求在某一判决中包含的法律规则，对以后该法院或下级法院类似案件具有约束力。

判例法相对于大陆法系的制定法，其优势是能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。社会生活是鲜活的，是丰富多彩的、千变万化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情况、新问题的不断涌现，又将使立法相对滞后，判例法可以有效弥补制定法的上述不足。但是，判例法赋予“法官造法”的权力，极易造成法官个人的恣意擅断对公正的践踏。

英美法系和大陆法系两种法律制度形式各有其利弊，任何一种单一的法律形式都存在践踏公正的痕迹。法律制度是在不断追求公正的进程中完善的。两大法系通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，当今两大法系的特征已经不再明显，呈现了日益靠拢、趋同甚至融合的现象。英美法系国家除了制定许多法规法典外，还颁布了大量的委托立法，制定法的地位越来越重要；判例在大陆法系国家虽然不具有法律上的地位，在判决中不得引用，但大多数法官实际上都十分尊重先例。

我国实行的是成文法。在我国法律制度中，立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中就适用法律问题有权作出具有法律效力的阐释和说明。赋予最高司法机关司法解释权是中国法律制度的特色，不仅实行判例法的英美法系国家没有，而且实行成文法的大陆法系的国家也没有。在我国司法实践中，司法解释为统一司法人员对法律的理解和认识，合理限制司法人员的自由裁量权，保障法律的正确适用发挥了重要作用。

法条诚然是重要的，是执法的准绳，但法条只有适用于案件，才能对社会生活产生实际作用。且审判不仅仅是一项拿事实去适用法律条文的简单智力活动，司法工作者必须能动地运用法律对具体案件进行具体分析，才能公正查案、断案。案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》所载典型案例，已经成为指导法官审判的重要工具。然而，因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。为此，笔者认为，我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度。将媒体所载案例分为两大类，一类为学术研讨性案例，可以仁者见仁，智者见智；允许百花齐放，百家争鸣。另一类为指导性案例，由最高审判机关按照一定的编选标准、编选程序选择具有新颖性、争议性和典型性的案例，按一定的发布方式在特定媒体上予以公布，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。按照案例指导制度公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。

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