1、无法正确确定低量刑段的刑罚。河南省制定的实施细则进一步细化了量刑方法、步骤、量刑情节以及十五种常见罪名各个量刑段的量刑起点刑。对于中、高量刑段的起点刑的规定,执行起来都有利于正确确定刑罚,但对于我国《刑法》规定的“判处三年以下有期徒刑、拘役、管制,并处或者单处罚金”的低量刑段,操作起来就难以正确确定刑罚。以盗窃罪作为例证,我国《刑法》第二百六十四条规定“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”按照河南省《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》规定,法定刑在3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑:盗窃公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点,或者1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次的,可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。根据2010年6月18日河南省高院、高检、公安厅印发的《关于盗窃罪数额认定标准的规定》,个人盗窃公私财物“数额较大”,以1000元为起点。如张某初次盗窃,数额为1200元,如果按照河南省《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》规定,张某的刑罚量刑起点应在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定;张某到案后主动退赔,认罪态度较好,按照河南省《实施细则》,总共可以减少基准刑的40%以下;假如定基准刑为拘役3个月,最后宣告刑最低应为2个月。明显与我国宽严相济的刑事政策不相符,且造成我国刑法条文适用空置。
2、缺乏起刑数额,部分犯罪无法确定起点刑。比如掩饰、隐瞒犯罪所得罪,我国刑法条文规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”最高人民法院对于此罪的起刑数额没有做出规定,河南省《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》对此规定是:“1、构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的,可根据下列不同情形确定量刑起点:⑴掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额5000元或者多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益,累计数额3000元,可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点;⑵涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺财物价值50万元以上的;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益10次以上或者有其他严重情节的,可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”但仍然没有规定掩饰隐瞒犯罪所得多少数额才构成犯罪,是一次性掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额5000元或者多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益,累计数额达到3000元,才构成犯罪,还是只要实施了掩饰隐瞒犯罪所得就构成犯罪,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额5000元或者多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益,累计数额3000元,是在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点的标准;导致掩饰隐瞒犯罪所得犯罪起刑标准不统一,起点刑确定无根据。
3、对于同时存在数额犯罪和次数犯罪的量刑情节,如何确定增加刑罚量,规定不明确。如被告人田某实施盗窃十五次,价值万元,应该在“三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”根据河南省《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》规定,在量刑起点的基础上,可以根据盗窃数额、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形的,可以增加相应的刑罚量:⑴犯罪数额每增加400元,可以增加1个月的刑期;⑵一年内入户盗窃或盗窃3次以上的,再每增加1次作案,可以增加2个月至3个月刑期;被告人田某按照犯罪数额应当增加刑罚量22个月,根据犯罪次数应当增加刑罚量24个月至36个月,二者相加增加刑罚量达到46个月至58个月,明显存在重复评价。但河南省《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》规定,对如何选择确定增加刑罚量,规定不明确,缺乏可操作性。
4、对于初犯、偶犯,和财产刑中罚金,没有明确规定在常用量刑情节中,有违我国宽严相济的刑事政策。2010年2月8日,最高人民法院以(法发[2010]9号)通知发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,该意见第19条规定:对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯,可以免于刑事处罚;依法应当予以刑事处罚的,也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号)规定,对自由刑与罚金刑均可选择适用的案件,如盗窃罪,在决定刑罚时,既要避免以罚金刑代替自由刑,又要克服机械执法只判处自由刑的倾向。对于可执行财产刑且罪行又不严重的初犯、偶犯、从犯等,可单处罚金刑。对于应当并处罚金刑的犯罪,如被告人能积极缴纳罚金,认罪态度较好,且判处的罚金数量较大,自由刑可适当从轻,或考虑宣告缓刑。这符合罪刑相适应原则,因为罚金刑也是刑罚。最高人民法院的《人民法院量刑指导意见(试行)》,和河南省高级人民法院的《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》,均没有将初犯、偶犯,和财产刑中罚金,明确规定到常用量刑情节中。这对于那些初犯、偶犯,和财产刑中积极缴纳罚金的被告人,明显显失公正。