商业诋毁是最传统的不正当竞争行为之一。不久前发生的奇虎360与腾讯QQ之间的争议，将商业诋毁这种不正当竞争行为再次拉进了人们视野。
事实上，近年来，全国法院审理的不正当竞争案件越来越多，其中商业诋毁案件数量也呈明显上升趋势。商业诋毁，在我国被称作侵犯商业信誉。它的法律依据主要是反不正当竞争法第十四条的规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
那么，如何理解商业诋毁中“捏造”、“散布”等要件，向主管行政部门反映情况是否属于商业诋毁？不同的判断常常会导致不同的结论。针对这些问题，近日有关学者专家展开了研讨。
中国人民大学知识产权学院副教授张广良认为，商业诋毁行为的构成，要件之一是必须要实施一个捏造、散布虚伪事实的行为。散布必须是针对不特定的第三人实施的行为。
“如果是向特定的、有监管职能的行政机关进行举报投诉，这种行为一般情况下，我认为它不构成散布行为。因为它所告知信息的对象是特定的，相关的信息再传递给被检举人，这种情况也是特定的，所以很难构成散布的行为。”张广良说。
不过，他也说：“向行政机关举报检举是否一定不构成商业诋毁，还需要通过具体案件进行分析。如果经营者多次向不同行政机关进行投诉检举，而且检举行为是非常不严谨的，那么，这种行为可能会构成一个商业诋毁，同时也违反反不正当竞争法第二条的诚实信用原则，可能构成不正当竞争。”
商业诋毁和正常意义上的投诉检举有什么区别？“主观恶意是构成商业诋毁的重要因素。”中国政法大学无形资产管理研究中心主任冯晓青教授说。
他认为，要提出商业诋毁的指控，原告应该有责任提出损害事实的证据。这些证据主要涉及两个方面：一是被控侵权的商业毁谤行为，被不特定的第三方知道了，即一般的社会公众，并足以使被毁谤的权利人商誉受到了损失，使他的社会评价降低。如果不存在这个损害事实，我们就难以来认定商业诽谤的成立。另一个是商业诋毁主观上是故意的，不管是国内国外，商业诋毁不仅是一般的侵权行为，而且还带有恶意，故意指鹿为马、弄虚作假、故意夸大事实等。
同济大学知识产权学院院长陶鑫良教授表示：“向主管部门反映情况，我认为一般不属于商业诋毁，除非有非常集中的核心取向。
一般向行政机关进行投诉举报，即使个别事实有所出入，但如果总体上基本属实，也不应纳入商业诋毁散布虚伪事实的范畴。”
中科院研究生院法律与知识产权系主任李顺德教授觉得，在一些涉及食品、医疗器械等人身安全的行业，如果发现同行业的产品存在严重安全隐患，任何一家同行企业都有责任有义务向有关方面反映情况，这是社会责任。至于反映情况后是不是有定论，那应另当别论。
“但如果同行业反映情况就是商业诋毁，那今后谁还敢反映。因此，在这些问题上，应该有非常明确的界定。”李顺德强调。
北京务实知识产权研究中心主任程永顺认为，一般来讲，商业诋毁是指公开散布。向一个特定部门反映问题算不算散布，对这个问题可能会有一些争论，需要做进一步的完善。
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