读书笔记《国际法》国家法的渊源思维导图

U217001655

2022-11-12

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国际法

国家法

法律

《国际法》国家法的渊源

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思维导图大纲

第一节：国际法渊源的内涵

一、国际法渊源的内涵

国际法渊源是指国际法的具体表现形式。

讨论国际法渊源的意义

1. 区分法律规则与非法律规则

2. 到哪里能够找到具有法律效力的国际法规则

3. 证明一项法律规则的存在和可适用性

二、国际法渊源的权威认可机制——国际法院规约第38条

（一）法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（子）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，为确立法律原则之补助资料者。

（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案例之权。

第二节：国际法渊源的类别

一、国际条约

（一）条约的定义

条约是两个以上的国际法主体意在按照国际法产生、变更或废止相互间权利义务的意思表示一致。

条约只约束缔约国，对非缔约国既不创设权利，也不设定义务。

（二）条约的类别

1. 造法性条约（law-making treaties）

（1）对既有国际习惯法原则和规则的编撰

（2）创设和发展新的国际法规则和原则

（3）两者兼有：如1982年《联合国海洋法公约》

2. 规定和管理国际法主体在具体领域合作制度的条约（administrative treaties）

3. 契约性条约（contractual treaties）

二、国际习惯

（一）国际习惯的内涵

或称为习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。

（二）国际习惯的基本要素

1.客观或物质要素：一般的实践或通例（general practice）

2.主观或心理要素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinio juris）。

法律确信是指各国确信其一贯的行为是基于国际法义务要求的。

（三）国际习惯在一般实践方面的要求

1.实践的一贯性

2.实践的持续性

3.实践的一般性

并非需要证明该实践被所有国家普遍接受，只要该行为在国际社会得到广泛实行就被认为满足一般性的要求。司法实践中存在着区域实践和双边实践。

4.实践的具体方式

国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践。构成通例或惯例的国家实践可以是积极的行为（action），也可以是消极的不行为（omission）。

（四）国际习惯在法律确信方面的问题

1.一贯、持续的实践提供了一个初始证据，在没有相反实践的情况下，就可以说确信已经表现出来了。对外国主张的默许和反对是表明法律确信存在与否的证据。

2.持续反对者规则

即被视为习惯国际法的规范对于一直反对该规则的国家没有约束力。

3.速成习惯国际法

由英国学者郑斌提出，是指很短时间就被大多数国家接受的习惯国际法规范。

（五）国际习惯在国际法渊源中的重要地位

1.国际习惯法是国际法官方编纂的基础。

2.目前，国际法体系许多重要的领域仍然以习惯国际法为其法律规则的重要渊源。

3. 即使编纂国际法的结果是缔结多边条约，也不可能把该部门的国际习惯包罗无遗，其实际实施细节仍然要靠国际习惯法来支配。

4. 条约只对当事国有效，对第三方既不创设权利，也不设定义务。因此，对于非条约当事国和条约当事国之间的关系而言，它们仍然受到习惯国际法的支配。

5. 习惯国际法本身也在随着国际关系的实践而不断发展。

（六）国际习惯与条约之间的关系

1. 在三种情况下，条约规则可能同时具有习惯法的效力：

（1）这些条约规则是对习惯国际法的编纂。

（2）条约文字明确体现了一个正在形成的习惯法规则。（crystallizing effect）

（3）条约创制了新规则，而后者向习惯法规则快速转变（即通过通例和法律确信的过程）。

2. 国际习惯与条约可以并行存在，彼此并不相互取代。3. 条约规则可以发展成为习惯国际法规则。

三、一般法律原则

（一）定义

是指世界各主要法律体系所共有的一般法律原则。这种一般法律原则是通过比较法的方法得到的，包括比较公法、私法、实体法和程序法。

注意：并非所有这类一般法律原则都可以适用于国际关系。只有那些在性质上适合于在国际关系层面上适用的一般法律原则才能作为一个独立的国际法形式渊源。

（二）一般法律原则的作用

填补漏洞

（三）一般法律原则的实例

程序性的一般法律原则，比如不得对自己的诉讼充当法官、判决一旦做出即当遵守、公平听证权利、拒绝司法、用尽当地救济等等。

国际裁判机关也曾在裁判实践中援引或适用过一些实体性的一般法律原则，如善意原则、特殊法优于普通法、后法优于先法、禁止反言、约定必须遵守原则、禁止不当得利原则、禁止从他人损害中取得利益原则、禁止从自己不法行为取得利益原则、行使自己的权利不得损害别人的利益原则、对因违法造成的损失给予赔偿的义务等等。

四、司法判例

司法判例是确定国际法规则的辅助方法，而不是国际法的主要渊源，因为它不创造法律。

五、公法学家学说

权威公法学家学说也仅是国际法存在的证明，而不是国际法渊源。

20世纪以前，学说对国际法实践产生了重大影响，比如法国学者基德尔的观点推动了海洋法中“毗连区”概念的发展。

20世纪中期以来，国际法主体和处理的问题都发生了深刻变化，在国际法立法和司法过程中学说的影响日益边缘化。

六、国际组织的决议

不同国际组织决议的效力不同，应当根据该组织的章程确立。

七、单边行为在国际法上的意义

具有国际法意义的行为可以作为习惯存在的证据，国家的单方面的行为可以形成和发展国际法。

第三节：国际法渊源的位阶与强行法

一、国际法渊源的位阶

作为国际法主体之间的平位法，国际法的规范内部并没有一个清晰的位阶体系。

《国际法院规约》第38条（1）的规定三种渊源之间并不存在某种法律效力等级次序，即使存在也仅是一种法院在适用法律时所依循的顺序，先适用作为成文法的条约、无成文法适用习惯，既无成文法又无习惯时适用一般法律原则。

在具体适用法律实践中，就条约和习惯而言法院所遵循的是“后法优于先法”，“特殊法优于一般法”。

二、国际强行法

（一）内涵

国际强行法（jus cogens），又称强制法或绝对法，与任意法相对，是指国际法中普遍适用于所有主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行、不能以约定的方式予以损抑的法律规范。

（二）国际法强行法的特征

1969《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法概念。第53条规定：一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之规律。

普遍性

强制性：违反国际强行法的法律行为归于无效

优先性

（三）国际法强行法的适用

由于目前没有一个关于国际强行法的清单，实践中，强行法主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认。

强行法的强制性在于其绝对的禁止性。但实践中在某些公认的强行法领域其强制性不起任何作用，削弱了强行法的实际意义。

（四）国际法强行法所包含的规则

国际社会普遍认为属于国际强行法的规则有：约定必须遵守原则，国家主权平等，不干涉内政原则，禁止使用武力原则，禁止种族灭绝，禁止种族隔离，禁止酷刑，侵略罪，海盗罪等。

第四节：国际法的编撰

一、含义

国际法的编纂，是指把国际法的原则、规则和制度编制成为系统化和成文化的条文。

二、类型

民间的非官方编纂

官方编纂

三、联合国编纂国际法的活动

联合国国际法委员会

联合国机构贸易法委员会及其他联合国专门机构

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