宪法学基本权利思维导图

2022-11-11

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宪法学基本权利第十一章基本权利各论

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思维导图大纲

第十一章　基本权利各论

一、平等权

（一）如何理解平等权？

平等的观念最初起源于古希腊斯多噶哲学

后来许多宗教也出现了平等观念，最重要的是基督教和佛教

规范宪法学和政治宪法学的区别

规范宪法学承认规范性命题有可能来自人类对经验的反映，但认为不能从事实命题中无媒介地直接推导出规范性命题

政治宪法学就习惯于从事实命题中直接推到除规范性命题

时至现代，西方哲学观念大致分为左右两派

右派比较重视自由

左派比较重视平等

在自由和平等之间，也存在一定张力

当过度重视自由的时候，可能导致贫富不均，出现人与人的不平等

而过度重视平等时，则可能过度约束了自由

平等权原理是说：现实中的人具有先天性的差别，但任何人都具有人格的尊严，为此在自由人格的形成和发展上应该享有平等的权利

平等权的不同表述

1.“平等保护”，美国就是如此，要求政府平等保护所有公民

2.“法律面前（一律）平等”，德国和我国采纳这种表述法

3.“法律上（一律）平等”，这个是日本宪法的说法

平等权的法律关系结构

民法上的平等是这样的一个情况：A和B处在一个平面上

宪法上的平等则是另外一种情况：整体结构像一个等腰三角形，顶点是国家，A和B都处于顶点所面对的两条边的端点上，顶点到A和B的距离是相等的，也就是说，国家应当平等地保护A和B

宪法里的有关平等的规定，它的性质

1.原则说，认为平等的规定是宪法上的一项原则

2.权利说，认为平等规定的是宪法所应该保障的个人的基本权利

3.平等规定具有双重性质，既是原则又是权利

一方面，对国家来说，平等是一项原则，即要求国家必须平等保护不同的公民

另一方面，对个人来说，平等又是一种基本权利，个人可以向国家提出平等的诉求，要求得到平等对待

（二）两种“平等”原理

形式上的平等是近代宪法所确立的一种平等原理。这个原理又被称为“机会平等”或“机会均等”

实质上的平等其实是现代宪法所确立的一个平等原理，又称为“条件平等”

内涵：

这种实质意义上的平等，绝不等于“结果平等”

如果是结果的平等，那就等于平均主义了

合理分类理论

法律或政策可以对不同主体进行合理分类，以便合理地区别对待

而如果这种分类措施（或法律）的目的是正当的，而且分类措施也是实现这一目的所必需的，那么，这种分类就是合理的，即使形成一些差异，也可以认为是符合平等原则的

这两种平等原理的关系

实质上的平等原理只是一种对形式上的平等原理进行修正和补充的原理，而不存在替代关系

形式上的平等原理仍然适用于对人身自由、精神自由、人格尊严乃至政治权利等宪法权利的保障

实质意义上的平等则主要适用于以下两种情形：

1.在权利主体上，男女平等、种族平等和民族平等的实现，就是实质上的平等所期待的客观结果

2.在权利内容上，主要适用于对经济自由、社会权的保障领域，目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在所期待的那种主体之间的对等关系

（三）法律适用上的平等与法律内容上的平等

法律适用平等说，又可以称为“立法者非拘束说”

“法律内容平等说”

该学说在国外大致相当于“立法者拘束说”

指的是：宪法上的平等权规范可以约束立法者，要求立法者不能制定出在内容上就不平等的法律

理由是：立法的内容如果可以是不平等的话，那么无论如何严格地执行这种法律、平等地适用这种法律，都会产生不平等的结果

（四）平等与合理差别

“不合理差别”是大陆法系宪法学上的说法，相当于美国所称的“歧视”

作出差别对待的不合理的标准，在宪法学上，就叫作“禁止性差别事由”，也就是被禁止了的那些差别依据

合理程度也有标准，即差别程度是否超出了目的之所必要。如果超出了合理差异的程度界限，那就会构成逆反差别

合理差别具有合理依据，这些合理依据我们也可以进行类型化归纳

形式上的平等所承认的合理差别，其主要依据

实质上的平等方面

1.依据年龄差异的合理差别

2.依据生理差异的合理差别

3.依民族差异的合理差别

4.依经济能力、收入所得进行的合理差别

5.对特定主体的权利限制

宪法保护平等，这个“平等”应该怎么理解呢？

1.宪法上的平等，实际上是规范意义上的平等，即应然意义上的平等，而不是指事实上的平等

2.这种状态不是宽泛无边的，而是具有特定的内涵的

3.合理差别的判断技术（规范意义上的）

是否存在差别对待措施？

这个差别对待是否合理?

判断目的是否合理

判断手段是否合理

判断目的和手段之间是否存在内在的关联性

（五）案例分析

二、政治权利

1.选举权与被选举权，从这个意义上又演绎出罢免权

2.“表达自由”，也有人称为“表现自由”

言论与出版

言论自由

广义言论自由

广义言论自由指公民通过各种语言形式表达、传播自己的思想、观点、情感等内容的自由

狭义的言论自由指通过口头形式表达为形式的言论自由

出版自由

出版自由则通过文字、图表形式来表达的自由，具体而言是指公民可以通过公开发行的出版物，表达、传播自己的思想、观点、情感等内容的自由

集会与结社

结社自由

集会自由

游行和示威

游行

示威

3.监督权

政治性权利

批评权

建议权

检举权

获得权利救济的权利

申诉权

控告权

国家赔偿请求权

4.其他的政治权利

三、精神·文化活动的自由

（一）精神·文化活动自由

具体类型

思想和良心的自由

表达自由

宗教信仰自由

文化活动自由

美国现代学者爱默森：言论自由的四点重要价值

（1）确保个人的自我成就

（2）增进知识、发现真理

（3）确保社会全体成员参与各种“社会性决定的形成”

（4）维持一个社会中不稳定的健全分化和必要共识之间的平衡，实现一个更融洽和更稳固的共同体

现代美国，一种叫“双重标准理论”的宪法理论

西方立宪国家对言论自由限制的原则

（1）明确性理论，即对于言论自由的限制法律必须做出明确的规定

（2）禁止事前抑制的原则

（3）“明显且现实的危险”（clear and present danger）理论，这是第2个原则的例外，即当某一言论具有明显且现实的危险时可以采取事前抑制

（4）无其他更为宽松的限制手段可供选择（LRA, less restrictive alternative）的标准

（二）我国精神自由的保护

表达自由

宗教信仰自由

内容：

1.内心的信仰自由

2.宗教上的行为自由

3.宗教上的结社自由

政教分离原则

1.国家不能将特定的宗教设立为国教

2.禁止公权力展开或参与宗教活动，也禁止任何宗教团体享有公权力赋予的特权或行使政治上的权力

通信自由和通信秘密

通信自由

通信秘密

1.公权力积极获知行为的禁止

2.泄露行为的禁止

文化活动的自由

进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由

从事教育事业的活动以及除了文学创作之外的其他艺术活动，也属于文化活动的范畴

（三）案例分析

1.中国教科书诉讼第一案

2. 大型公祭活动

四、人身自由与人格尊严

（一）人身自由

在宪法学上，人身自由指的是任何人所享有的无正当理由身体不受搜查或拘禁的自由，又称“身体自由”

我国现行《宪法》第37条规定了人身自由的保障条款（不允许侵犯→何时可以侵犯→侵犯时也需要保护）

1.上述第1款规定，正面宣明了人身自由保障的原则，属于一般性的和实体性的规定，它要求，任何人的身体均不受不当的搜查或者拘禁，或者以其他方法非法剥夺或者限制任何人的身体自由也是不行的

2.根据现行宪法第37条第2款的规定，只有司法机关才有权决定或批准逮捕；

除了司法机关之外，其他机关也可能决定对人实行拘禁

刑事诉讼法中的刑事拘留

治安管理处罚法中的行政拘留

现在有了监察法，其中的留置，也属于一种拘禁

还有劳动教养、收容审查（针对流浪乞讨人员）、收容教育（针对卖淫嫖娼人员）等措施

3.这里所说的“不当的搜查或拘禁”，主要指的是非法的搜查或者拘禁。为此，上述第3款就对此作出了呼应，即从反面作出了禁止性规定

（1）人身自由作为一种自由，也是有内在界限的，在特殊的情形下，基于合法的理由，对公民的人身自由可以作出合理的限制或剥夺，但这至少需要具备法律依据

（2）对人身自由的限制或剥夺，仅仅合法是不行的，还必须是正当的

人身自由的保障还要求，人身自由受限制应受合法程序保障

（1）限制公民的人身自由必须由法定机关决定和执行

（2）限制公民的人身自由必须符合法定的程序

（二）人格尊严

两重理解

第一重：如果从比较法上考察，其实可以理解为就是“人的尊严”，而对“人的尊严”的保障，应该被看成是一种基础性的价值原理，即提到很重要、很根本的地位上来认识

第二重：也可以看着是一项个别性的权利

宪法上人格权和民法上人格权的区别

民法上的人格权是个人针对个人的一种人格权

宪法上的人格权则是个人针对国家的人格权

人格权的两种含义

狭义的人格权是那些与个人的人格价值具有基本关联性的不可侵犯的权利

广义上的人格权则不仅涵括了上述狭义人格权的范围，还包括生命、身体、健康、精神以及与个人的生活相关联的权利或利益。

五、社会经济权利

（一）社会经济权利的类别

经济自由权内容

1.财产权

2.合同自由

3.营业自由（盈利自由）

4.择业自由（工作自由）

5.居住和迁徙的自由

社会权利内容

1.团结权，指劳动者组成工会等劳动团体的权利

2.团体交涉权，即劳动团体与雇佣方就劳动条件进行谈判交涉的权利

3.团体行动权，比如罢工的自由权利

我国宪法规范上的社会经济权利

1.私有财产权，2004年修宪将此规定到宪法里面去的，即规定在总纲部分的第13条

2.第42条规定的劳动权，相当于择业自由

3.是第43条专门规定的休息权

主要是针对传统的企事业组织的职工所保障的一项权利，而不针对农民予以保障，国家工作人员也没份

第44条规定的退休人员生活保障，则可由职工和国家工作人员均享，只是农民又没份儿

4.第45条规定的获得物质帮助权，属于特定人的权利，但其内容相当于许多国家宪法上的生存权

5.第46条所规定的受教育权，而受教育权同时也被规定为是一种义务

（二）私有财产权

私有财产权的含义

各国宪法所规定的私有财产权保障，其在规范的内容上比较典型的一般都存在三重条款

第一重

第二重

第三重

（三）生存权

乞讨的定性

乞讨只是一种自由而不是一种权利

乞讨只是一种行为自由，属于一般行为自由

（四）受教育权

“受教育的权利和义务”内部涵义结构图

受教育权的具体内容

1.第一项是学习的权利，又叫学习权

2.义务教育的无偿化

3.教育机会的平等

受教育权保障方面存在的问题

1.侵犯了受教育权内容当中的学习权

2.涉及侵犯了义务教育无偿化的权利

3.侵犯了受教育权内容当中的受教育机会的平等

六、获得权利救济的权利

获得权利救济权，也可以简称为“权利救济权”，在传统宪法学上称为“受益权”，或“国务请求权”

在当今我国，权利救济权主要包括的内容

裁判请求权

监督权

（一）裁判请求权

裁判请求权，指的是任何人均可以就一切纠纷而向法院提起诉讼、请求法院作出裁决或判决，或在刑事案件中非经法院的判决不被科以刑罚的权利

在我国现行宪法上，获得权利救济的权利的规范状态如何呢？

1.在宪法规范上，从法条设定来看，我们的权利救济权与监督权是混合的，它的内容颇为杂乱，而且其意义也颇为空泛

2.裁判请求权也没有明确的宪法条款，解释学上的推演也存在一定的难度

（二）权利救济型的监督权

参政型监督权

批评权

建议权

检举权

权利救济权

申诉权

控告权

获得国家赔偿权

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