商法的主体思维导图
U217001655
2022-10-30
商法
合伙人
商业合作
对商法的主体概述
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第一节 商主体概述
一、商主体的概念和特征
（一）商主体的概念
商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。
商法学界一般认为，商主体是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和义务的个人和组织。
（二）商主体的特征
1.法定性：商主体由商法法定
法律拟制，商事能力的形成，一般须经过国家特别授权程序
2.职业性：商主体以从事营利性活动为其常业
3.独立性：商主体是以自己的名义实施商行为
商人有别于经理、雇员等商业辅助人。商号
4.公开性：商主体对外公开营业
二、商主体的法律形态
（一）商主体的法律形态
商主体从事商行为所采取的由法律确定的形式，包括：
公司
国有企业
集体企业
外商投资企业
合伙企业
个人独资企业
个体工商户：中国特色
农村承包经营户：中国特色
（二）商主体的构成要素
成员、资产、财产责任制度
（1）成员
成员乃商主体的核心要素。没有成员，商主体无从诞生。
商主体可以没有雇员，绝对不能没有成员。成员可为1人，也可为数人。
（2）资产
资产之于商主体，犹如血液之于人体。是物质基础。
商主体是物的要素和人的要素的结合，缺一不可。
“皮包公司”、“三无公司”等危害性
（3）财产责任制度
是商主体的必备要素，成员责任的差异也是区别不同法律形态的根本标志。有限责任、无限责任每个商主体成员必居其一。 意味着商主体的独立责任与非独立责任之别。
三、商主体的分类
（一）依组织形态
1、商个人，又称商自然人。
2、商法人，又称 营利性法人。
3、商合伙，又称商业合伙。合伙被视为独立于自然人和商法人之外的第三类主体。
（二）依是否注册
1、法定商人：从事法定的特定的商行为的商人。《德国商法典》有9类：商事买卖、加工制造、银行、保险、海陆运输、行纪与仓储、代理与居间、出版与艺术品交易、印刷等。
2、注册商人：依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商事行为的商人。以注册登记为其要件，只有在注册登记后才成为商人。（手工业、贩卖业、服务业等）
3、任意商人（自由登记商人）：以商人经营方式为其要件，主要针对从事农业、林业及其附属产业经营。
（三）依是否具备特定形式
1、固定商人：以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定商行为的商人。
2、拟制商人：虽不以商行为为其职业，商法视其为商人。
《日本商法典》第4条第2项：依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。
（四）依责任形式
有限责任商人
无限责任商人
（五）依组织机构是否健全完善
大商人：全面适用商法典和商事法规的一般商人。
小商人：不具备完备商人条件的小商户和个体小商贩。
（六）依经营种类
制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐饮服务、房地产商、金融证券商、保险商、代理商等等。
第一章 商法概述
第一节、商法的概念和特征
一、商的概念
（一）商的内涵
社会学：买卖和交易行为
经济学：营利为目的，直接媒介财货的行为
法学：一切营利性行为总称
tips：营利性行为及商事主体资格
商的范围（外延）
固有商：直接媒介财货交易的基本商行为
例：商品交易、证券交易、票据交易、海事交易
辅助商：第二种商，间接以媒介货物交易为目的的行为，是使固有商得以实现其目的的某种辅助行为
例：货物运送、仓储保管、居间、行纪、包装等
第三种商：是指虽不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动
例：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影
第四种商：仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业。
例：广告宣传、保险、旅馆、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐、信息咨询
（二）从法律上界定商的注意事项
1.商是以营利为动机的经济行为（深受国家政治、经济体制左右与影响）
2.在国家容许及支持商存在的环境下，商或商人极具创造力
3.法律对商的发展产生决定性影响
二、商法的概念
（一）形式意义与实际意义的商法
从商法表现形式：
形式意义上的商法是以“商法”命名的法典。其着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以商法典作为界定商法概念的基础。
实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。
（二） 广义的商法和狭义的商法
广义的商法包括调整各种商事关系的法律规范的总称，可再细分为国际商法和国内商法。
狭义的商法仅指调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法。
我国法学界也是在狭义上使用商法的概念。
（三）对商法的界定
商法，又称为商事法（Commercial Law/Business Law),是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。一方面，它说明商法是以商事关系作为自己调整对象的法律部门；另一方面，商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系。
商法内在衍生逻辑：追求利润－面临风险－设法避险－制度构成
三、商法的调整对象-商事关系
（一）商事关系概念
商事关系是一种经营性关系，是营利性主体因为参加商事交易活动而发生的社会关系。
独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。
（二）商事关系特点
主体商人性:商事关系是特定平等主体间的关系 ( 至少一方是商人)
目的营利性:商事关系是基于营利性行为或以营利为目的而形成的社会关系。
形式营业性:是内容特定的法律关系 (表现为经营性商事权利和经营性商事义务)
行为交易性:优先适用商法规范调整。
四、商法的特征
商法的特征是商法区别于其他法律的主要标志，是商法本质的外在表现形式。
（一)商法具有兼容性/复合性
1、作为私法，兼具某些公法的性质
公法性是商事关系复杂化后，在商事主体依靠习惯法难以避免商事行为的危害性、需要国家公权力对商事活动进行调节和控制的情况下应运而生的。
2、作为实体法，兼有程序法内容
（二)商法规范具有较强的技术性（趋同）
由于商法更关注效率价值，为维护交易的便捷、公平与安全，其规定更加明显地具有技术性。
主要体现的商行为法中：
票据的出票、背书、承兑、抗辩、追索
保险损害赔偿、重复保险分摊比例、保险金计算
证券法上损害赔偿的计算
海商：船舶拖带、碰撞、共同海损、理算规则
（三)商法是兼具国际性的国内法
商法的国际性主要表现为各国国内商法的具体规范具有一定的相同或相似性
商法规范趋同化的客观基础。
各国商法的主要内容具有同源性。如公司、票据、保险、海商等制度，在各国商法中几乎没有任何实质性的差别，而这些规则多源于中世纪的商人自治法。
商法规范技术性愈强，愈是全球性或区域性趋同。
（四)商法具有发展性与变动性
1.商法随商事活动而不断发展
民法具有固定性与继续性，往往沿袭援用，一般较少修改；而商法则随着市场交易方式与内容的发展变化，呈现出不断发展进步的特点
新型商业模式催生新型商法规范，商法规范引领法律变革。法律的变革往往率先反映在商法领域
2.商法规范频繁变动
第二节、商法的基本原则
商法的基本原则，由立法者规定的，反映商法的本质属性，贯彻于商事活动的始终，统领商法立法和司法活动的根本准则。（我国无形式意义上的商法。商法原则主要为学说原则）
一、营业自由原则
营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为。其内涵包括：
1.商事结社自由
2.投资自由
3.商事组织内部经营管理自由
4.开业自由和歇业自由
5.营业自由的限制，包括法定限制和行业限制
法定限制：是指对权利人经营自由加以限制的法律规定
公务员/未成年人不得从事营业。
行业限制：也称整体利益限制，指权利人未实现取得某种特殊资格，即不得从事特定营业的限制。
未取得会计师资格的人不得成立合伙制的会计师事务所。
二、商主体法定原则
为了维护商品交易的安全和第三人利益，现代商法大都借助强行法规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则。
又称市场准入原则，指商事主体的创制必须严格服从法律规定的规则。法律规定了商主体的类型，不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。
（一）商主体类型法定
商主体类型法定，是指对商主体的组织形式，由法律明确规定，商主体的创设、变更，只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，禁止创设法定类型之外的商主体。
（二）商主体内容法定
商主体内容法定，是指涉及商主体主体要素的财产关系和组织关系，由法律明确规定，当事人不得创设非规范性的财产和组织关系。
（三）商主体公示法定
商主体公示法定，是指商主体的设立、变更及终止必须按照法定程序予以登记公示。
三、平等交换原则
（一）商事主体在从事营业或财产交易中，应当基于等价交换而确定商事主体之间的权利义务。
（二）商事主体的法律地位平等。商事主体的权利和义务是相对的，商事主体在取得权利的同时，也承担相应义务。
除非商事主体明确放弃对价，否则，商事主体均有权要求对方商事主体支付对价，应当推定商主体之间的交易是有偿的。
四、企业维持原则
（一）企业主体地位的维持
企业有权以自己名义起诉和应诉，企业直接承受诉讼胜败的后果，投资者、合伙人和股东间接承受诉讼胜败的后果，以保持企业的相对独立性。
企业设立存在瑕疵的，或者企业不能清偿到期债务的，应当尽力采取补救措施，不宜轻易否定企业的主体地位。
（二）资本充实规则
指公司在存续期间，应当尽力保持与其营业相适应的实际资产，以降低公司经营风险，维持公司的偿付能力和长期存续。
（三）盈利分配原则
为了公平保护相关方的利益，实现公正和秩序的价值目标，立法者需要规范企业盈利分配，乃至明令禁止有损相关者利益的做法。
企业应当建立财务会计文件，不得违反财务会计制度和财经纪律。
（四）企业重整规则
为了稳定社会关系，减少社会动荡，各国在允许企业破产和解散之时，通常引入企业重整制度，以救助濒临倒闭的企业。
五、保障商事交易便捷原则
核心：减少繁琐的交易手续，降低交易成本
商事交易定型化
1.交易形态定型化：指通过法定预设若干类型的典型交易方式
2.交易客体定型化：指交易客体的商品化和证券化
3.交易程序定型化：指商事法律或法规预先设定各种交易的程序，违反该既定程序的交易即视为无效。格式合同、招标等
行权时限化
为促进商事交易，商主体许多权利的行使受时限的约束，比如除斥期间。促使当事人迅速行权，最大限度降低法律关系不确定的状态。
如：投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
又如：法院通过强制执行程序转让股东股权，其他股东行使优先权的期限为法院通知之日起20日内。 等等
时效短期化
指将交易行为所产生之债权的时效期间缩短，以迅捷确定行为之效果
目的：缩短交易周期，增加交易的确定性
票据请求权多适用6、4甚至2个月时效
船舶债权人的先取特权多适用1年以内时效
保险金请求权通常短于民事时效
六、维持交易安全原则
交易进行的必然要求，也保证交易目的实现的要求
（一）强制主义
（1）干预主义、要式主义，强行法规则。是指国家通过强行法手段，适度管理和控制商事交易。
（2）公法化的体现
公法性规范直接调控商事管理关系：商事账薄
使用强行法规则对商事活动加以控制。公司设立条件、标准合同和商事契约条款的强行法限制。
多种法律责任并存的法律调整机制：出具空头支票时
（二）公示主义
1、是指商主体进行商事活动时对于涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示、告知义务。
2、主要包括:
登记公示：公司设立、变更、注销登记公示
上市公司信息披露，包括招股说明书的公布、上市公告、财务报告等的公开和备置
公司债募集办法的、公布船舶登记公告
（三）外观主义
1、是指以交易当事人行为的外观为准，去认定其行为所产生的法律效果。
法国：外观法理
英美法：禁止反言
2、主要有：
不实登记的责任、字号借用的责任
表见经理人、表见董事、表见股东的责任
票据文义性和要式性、背书连续的证明力
（四）加重责任
1、商事活动具有高风险、高收益的特征，为保护交易人的合法利益，商法往往责令商主体承担加重责任，以促成其审慎地开展营业。在商法中，加重责任主要体现为无过错责任和连带责任。
2、主要体现为：
普通合伙人的无限连带责任
“股东出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于章程所定价额，该股东补足其差额，其他股东承担连带责任”。
股份公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
出票人、承兑人、背书人、保证人和共同签章人对票据权利人承担连带责任。
第三节、商法的地位
一、商法是私法的组成部分
商法在性质上属于私法。
商法具有私法属性。商事法律关系是财产关系，尊重商主体的意思自治，保护商人利益。
1、商法是财产法。商事关系的建立是商事主体为营利动机所驱使，围绕企业经营而与他人发生的财产关系。
2、商法是权利法，以保护私权为其本位。该权利的核心内容是保护企业经营自由，其本质则是保证企业营利动机的实现。
3、商法是意思自治法。
二、商法与民法的关系
1.联系
（1）均为私法,合称为"民商法"。民法是私法的普通法,商法是私法的特别法,商法规范是民法规范的例外和补充。
民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。
（2）《民法典》关于基本原则的规定,对商事活动具有规范功能。但在法律适用上,仍然应当优先适用商法规范,商法规范没有规定的,应当适用民法规范。
2.不同
（1）假设前提不同
民法规范是以“普通之人”或“通常之人”作为预设前提的。民法上的人享有平等的权利能力。唯行为能力有差异。
商法规范是以"特别之人"作为预设前提的,现代商法将"企业"或"经营者"作为预设前提,商法规范的对象是采用法律规定的组织形式从事营利事业活动的主体。
（2）价值观念不同
民法规范是社会运行的基础规范,体现了相互帮扶、社会公平、公序良俗等社会理念,采纳了无偿性推定条款。
商法规范基于商人、企业或经营者及其活动的营利性,强调等价有偿、经济性和有偿性推定条款。
（3）技术处理不同
民法规范是普通的私法规范,立法者强调其普适性和原则性,裁判者重演绎法,尽力发现复杂生活的共性,并将其纳人既有的民法规范体系。
商法规范是特别私法规范,关注商业活动的特殊性以及商法规范的社会适应性。商人或企业努力创造新的交易方式,旨在突破民法规范的一般约束，立法者认可之。裁判者强调归纳法的适用,在客观上弱化了民法规范的适用。
（4）商法和民法规范的责任观念不同
民法规范强调社会伦理的价值。在侵权责任上,民法坚持过错责任的主导地位,强调公平责任的适用,过错和公平观念成为确定风险负担的重要依据。
商法规范更强调经济伦理。商法重视连带责任和严格责任的适用,关注对相对人或消费者利益的保护。
三、商法与经济法的关系
经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能 。
商法和经济法在调整范围、立法目的、法律理念、法律机能等方面存在区别。一般而言，商法以个别商主体的经济利益为基础，主要调整商人之间的利益关系；经济法以社会经济利益为基础，着眼于整体经济利益的协调和保护，侧重于所有商主体利益的全局性调整。
两者区别主要体现如下：
1．在调整对象上，商法调整平等主体的交易关系，经济法调整国家对经济的管理关系。
2．在调整方法上，商法注意私法自治，经济法注意国家统治。
3．在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。
4．在体系结构上，商法以商主体（如公司法）、商行为法（如票据法、证券法、保险法、海商法等）为内容，经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。
5．追求的利益不同（公共利益与私人利益）。
第四节、商法的历史
哪里有贸易，哪里就有法律。严格意义上的商法，却是与民法同源同体，孕育于古希腊、古罗马，肇始于万民法，形成于欧洲中世纪，发达于近现代的历史运动。
一、中世纪的商人习惯法
1、通常采取属人主义立场。其大部分规则仅适用于商人之间，在许多情况下往往仅适用于行会内部的商人之间。身份法/习惯法/自治法
2、其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。
3、实质是各类不成文法的总称。
4、具有地域性特征。商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。商法林立局面
二、欧洲早期的商事成文法
实质是封建国家以王权名义对商人习惯法和商人利益的确认，因而其立法内容仍带有模仿商人习惯法的局限性。
如1673的《法国陆上商事条例》、1681年的《法国海事条例》、1727年的《普鲁士海商法》1734年的《瑞士民法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》等。 1861年的《德国普通商法典》。
三、现代商事法的形成
1、法国商法典（1807年）——创大陆法系民商分立体例之先河，开创了现代商法中的商行为法的立法主义。其内容陈旧，规则贫乏。
立法标准：客观主义，以商行为为其立法基础
内容：商法总则、海商、破产、商事法院
意义：首次打破了中世纪商人法只适用于商人阶层的特权，使商法具有普适性。在商事立法史上，具有划时代的意义。
2、德国商法典（1900年）——建立了以商人为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即以行为内容为依据的“客观商行为”标准和主要以商人资格并参照行为内容为依据的“主观商行为”标准。其体现了较高的立法技术，内容与结构也更为合理。
立法标准：主观主义，以商人作为立法基础。
主要内容:a.商人 b.商行为 c.公司及隐名合伙 d.海商
《德国商法典》亦产生了相当的影响，许多国家仿效德国而制定自己的商法典，从而形成了以德国为代表的德国法系
四、英美法国家的商法制度
以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、商事成文法与判例法并存。
英国：英国的商事制定法突出体现在公司、合伙、破产、票据及保险等方面。尽管存在大量的制定法，但其商法的最主要渊源是商事判例法。1882年《票据法》1893年《商品买卖法》1907年《有限责任公司法》等
美国：1952年《美国统一商法典》。内容既包括大陆法系民法中的买卖、合同、所有权、债权、担保等内容，也包括商法如票据、银行信贷、货栈以及提单、投资证券等的内容，但并不包括大陆法系商法中的公司法和保险法。
英国、美国商法之同与异
相同：
（1）商事判例法是最主要的法律渊源；
（2）判例法在商法体系中居于至高无上的地位。商事制定法仅可以以判例法为背景来理解。法官办案时，首先考虑依照判例法而非制定法；
（3）英美商事制定法对法官来说并不具有绝对的权威性，法官对制定法享有较大的自主解释权。
差异：
（1）基本概念的差异。英美的商法的概念和范围不同，美国有较明确的商人概念而英国没有；
（2）有无统一商事法典不同。美国的《统一商法典》除个别州外，在全美适用。英国没有一部统一的商法典，只有《公司法》等等单行部门法典；
（3）法律适用不同。英国商法尤其是制定法在适用上实行的是高度统一原则，而美国在商法的许多领域内，各州可以各自立法。
五、中国的商法制度
古代乃至封建法制中——均不存在独立或集中的商事法制度。
清朝末年，清政府以新政的名义在1908年制订了《大清商律草案》等。
民国政府在1914年颁行了《中华民国商律》，后又颁布《公司条例》与《商人通例》
国民政府时期，1919年的民法典包含了商法章节，后又相继制订了《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》和《商业登记法》，形成了旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局。
新中国建立后，始终未能制订出统一的商事基本法。但从实际来看，存在着大量的控制营利性主体从事商业活动的基本规则和制度。主要包括：关于商主体、商业名称和商业登记的制度；关于商行为的特别法规则；关于商业税收、商业帐簿和商业结算的规则和制度；商事公法制度。
20世纪90年代，中国实行市场经济体制，这时商法才获得了它的生存空间和发展机会。
我国的商法起步晚，但发展很快。在短短的十几年时间里，我国的商法体系初步建立。其中，有关商事主体方面的法律有：《公司法》、《合伙企业法》《个人独资企业法》及《外商投资法》。
有关商事行为方面的法律主要有：《债券法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《海商法》、《破产法》等。
第五节 商法的渊源与体系
一、商法的渊源
(一)商法渊源的概念和分类
1、含义：是指具有法的效力的商法规范借以表现的形式
我国商法主要采用成文法形式。商法渊源是对商主体和商行为具有约束力的法律规范,也是商事活动和商事司法的重要法律依据。
我国目前尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法则早已大量存在。商事判例和商法学说不是我国商法的渊源。
2、商法渊源的分类
(二）我国商法的正式渊源
1、含义：正式渊源,是指国家立法机关依照法定立法程序制定的法律文件,也包括立法机关认可的有权机关依照法定程序制定的规范。
各国商法均承认商法正式渊源的地位。民法典和商事特别法是最重要的商法正式渊源。
2、我国商法的正式渊源：
（1)宪法;(2)民商事法律;(3）行政法规;（4）地方性法规;（5）自治条例和单行条例;（6)部门规章;（7)地方政府规章;(8)最高人民法院具体应用法律的解释（司法解释)。
*制定法（法律、行政法规、地方性法规、规章、立法解释与司法解释）
在我国，制定法是最为重要的商法渊源，并且表现为商事单行法；
(三）我国商法的非正式渊源
1、含义：非正式渊源,是指立法机关及其认定的有权机关以外的其他组织制定的、不违反法律规定并发生实质约束效力的规范。
2、我国的非正式渊源主要包括:
（1）最高人民法院公告的案例
（2）最高人民法院发布的指导案例
（3）交易习惯
根据最高人民法院的解释,下列情形中,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称的"交易习惯":(1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(2)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。
对于经由国务院部门备案或审批的自治规范,应当承认其具有商法非正式渊源的地位。
(四）我国商法的国际法渊源
1.国际商事条约：是指以国家名义缔结、参加、承认单边或者双边国际商事条约、协定和具有条约性质的文件。
如《联合国国际货物买卖合同公约》和《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》等。
根据《民法通则》,我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
2.行政协定：指两个或者两个以上的政府之间签订的有关政治、贸易、法律、文件等方面的协议。
行政协定是以政府名义签订的,而不是以国家名义签订的。例如,针对证券跨境交易的实践需求,我国证券监督管理机构已与境外多个国家的监管机构签订了联合监管、执法合作备忘录。
3.国际商事惯例：在商业或贸易基础上发展起来的、用于解决国际商事问题的实体法性质的惯例。
国际商事惯例不是法律,但当事人有选择适用国际商事惯例的自由。一旦当事人选择了某个国际商事惯例,该惯例就在当事人之间产生拘束力。
(五)商法渊源的适用和效力
各国商法规范作出特别规定的事项,优先适用该商法规范的特别规定;商法规范无特别规定的,适用习惯或习惯法;无习惯或习惯法时,适用民法的一般规范。
在我国,习惯和习惯法在商法渊源中的地位有待明确,通常遵循先适用商事特别法、后适用民事普通法的原则。
二、商法的体系
(一）概念
商法体系,是指商法不同部分经过分类组合而形成的、呈现体系化的有机联系的整体。
(二）我国的商法体系
有实然和应然两个观察角度。
1、商法的实然体系：是指基于我国立法的现状,将有关商事法律分类组合而形成的体系化商法。
通常认为,我国采用民商合一体系。《民法通则》是私法意义的普通法,《民法总则》是私法的总则;作为特别法的商法,主要包括《公司法》《证券法》《票据法》《保险法》《破产法》和《海商法》等。
2、商法的应然体系,是商法学术界基于某种商法学说而构建的体系化商法。
与实然体系相比,在商法的应然体系中,主要是增加了相当于商法总则的相关内容。如果在商法应然体系中增加商法典的内容,相当于主张我国应当改采民商分立体系。
3、我国未来的商法体系应当主要包括以下内容（了解）
1.商法典或商法通则：主要规定商人或企业（或经营者）的类型和资格、商号或商业名称、商事账簿、商事登记。从目前情况来看,我国尤其需要整合现有的企业类型,抓紧制定商事登记法。
2.商主体制度：明确商人、企业或经营者的概念选择,坚持商主体法定主义原则,规定商主体的责任形式,明确商主体与商事登记的相互关系,提供商主体转换的法律依据。
3.商行为：协调商法与债法或合同法的关系,围绕企业的组织体特征,根据现代商业的发展情况,引入传统商法中的营业规则,设置商行为的特别规范。
4.特别商法：明确公司法、个人独资企业法、合伙企业法、证券法、票据法、银行法、保险法、破产法、期货法、信托法、基金法、海商法等的特别商法地位。
第一节 商主体概述
一、商主体的概念和特征
（一）商主体的概念
商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。
商法学界一般认为，商主体是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和义务的个人和组织。
（二）商主体的特征
1.法定性：商主体由商法法定
法律拟制，商事能力的形成，一般须经过国家特别授权程序
2.职业性：商主体以从事营利性活动为其常业
3.独立性：商主体是以自己的名义实施商行为
商人有别于经理、雇员等商业辅助人。商号
4.公开性：商主体对外公开营业
二、商主体的法律形态
（一）商主体的法律形态
商主体从事商行为所采取的由法律确定的形式，包括：
公司
国有企业
集体企业
外商投资企业
合伙企业
个人独资企业
个体工商户：中国特色
农村承包经营户：中国特色
（二）商主体的构成要素
成员、资产、财产责任制度
（1）成员
成员乃商主体的核心要素。没有成员，商主体无从诞生。
商主体可以没有雇员，绝对不能没有成员。成员可为1人，也可为数人。
（2）资产
资产之于商主体，犹如血液之于人体。是物质基础。
商主体是物的要素和人的要素的结合，缺一不可。
“皮包公司”、“三无公司”等危害性
（3）财产责任制度
是商主体的必备要素，成员责任的差异也是区别不同法律形态的根本标志。有限责任、无限责任每个商主体成员必居其一。 意味着商主体的独立责任与非独立责任之别。
三、商主体的分类
（一）依组织形态
1、商个人，又称商自然人。
2、商法人，又称 营利性法人。
3、商合伙，又称商业合伙。合伙被视为独立于自然人和商法人之外的第三类主体。
（二）依是否注册
1、法定商人：从事法定的特定的商行为的商人。《德国商法典》有9类：商事买卖、加工制造、银行、保险、海陆运输、行纪与仓储、代理与居间、出版与艺术品交易、印刷等。
2、注册商人：依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商事行为的商人。以注册登记为其要件，只有在注册登记后才成为商人。（手工业、贩卖业、服务业等）
3、任意商人（自由登记商人）：以商人经营方式为其要件，主要针对从事农业、林业及其附属产业经营。
（三）依是否具备特定形式
1、固定商人：以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定商行为的商人。
2、拟制商人：虽不以商行为为其职业，商法视其为商人。
《日本商法典》第4条第2项：依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。
（四）依责任形式
有限责任商人
无限责任商人
（五）依组织机构是否健全完善
大商人：全面适用商法典和商事法规的一般商人。
小商人：不具备完备商人条件的小商户和个体小商贩。
（六）依经营种类
制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐饮服务、房地产商、金融证券商、保险商、代理商等等。
第二节 商个人
一、商个人的概念和特征
商个人，也叫个体商人、商自然人、商个体、个人商号，指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。
这一界定的目的在于区分自然人的消费者和生产经营者的双重身份
商个人除具有商人的一般属性外，还具有以下特点 :
1.身份的多重性
2.形式的多样性
3.经营的集中性
4.责任的无限性
二、个人独资企业
（一）个人独资企业的特征
个人独资企业，是由一个自然人单独投资设立，由一人拥有、控制并承担无限责任的营利性企业。
1.投资者仅为一个自然人。
2.业主对企业的事务有完全控制支配权。
3.业主一般负税较少，其缴税为个人所得税。
4.独资企业不具有法人资格。
5.业主承担无限责任
企业解散后，债权人5年内未主张债权的，该责任消灭。28条
（二） 个人独资企业的设立
1、设立条件
（1）投资人为一个自然人。
（2）有合法的企业名称。
（3）有投资人申报的出资。
（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
（5）有必要的从业人员。
2、 设立程序
（1）申请书载明：企业名称和住所 投资人 出资 经营范围
（2）登记机关自收到设立申请书之日起15日内作出是否登记的决定
（3）营业执照签发日期即是独资企业成立日期
（三） 个人独资企业事务的管理
1、自行管理企业
2、委托或者聘用他人负责企业的事务管理，并签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。
但投资人对受托人的限制，不得对抗善意第三人。
受托人的禁止义务：第20条
1）禁止利用职务便利，索取或收受贿赂。
2）禁止侵吞企业财产
3）禁止挪用企业资金
4）禁止擅自以企业财产提供担保
5）竞业禁止
6）禁止自己交易
7）禁止擅自转让知识产权或泄露商业秘密
8）其他禁止行为
（四） 个人独资企业的解散和清算
根据《个人独资企业法》第26条的规定，独资企业因下列情形之一而解散：
（１）投资人决定解散；（２）投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或继承人放弃继承；（３）被依法吊销营业执照；（４）法律、行政法规规定的其他情形。
清算：
1）投资人自行清算：
15日内书面通知债权人，无法通知的，应当公告。
债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。
解散后，原投资人对个企债务仍负清偿责任，但债权人在5年内未向债务人提出清偿请求的，该责任消灭。
2）由债权人申请人民法院指定清算人清算。
清偿顺序： 1）所欠职工工资和劳动保险费用 2）所欠税款 3）其他债务
清算程序
三、个体工商户
个体工商户，是指以个人财产或家庭财产作为出资，依法核准登记并在法定的范围内从事工商业经营活动的自然人。
2011年国务院公布《个体工商户条例》
2014年第一次修订，2016年第二次修订；
民法典第54条：自然人从事工商业经营，依法登记，为个体工商户。
（一）个体工商户的特点
民法典广义的自然人范畴里特殊的主体。在法律人格方面依附于自然人主体资格，即按照法律人格同一性处理。
（二） 个体工商户的资格取得与消灭
核准登记、领取营业执照之日
经营资格因注销登记而消灭。
（三） 个体工商户的财产责任
个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；
家庭经营的，以家庭财产承担。无法区分的以家庭财产承担。
四、农村承包经营户
农村承包经营户，是农村集体经济组织的成员在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品生产、经营活动的特殊形态。
民法典第55条：农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。
农村承包经营户有以下法律特点：
1.必须是农村集体经济组织的成员。
2.必须根据承包合同约定从事经营活动，并向所在集体经济组织缴纳承包费。
3.无须办理工商注册登记。
4.农村承包经营户的法律地位，主要根据承包合同确定。
5. 农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
第二节 商个人
一、商个人的概念和特征
商个人，也叫个体商人、商自然人、商个体、个人商号，指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。
这一界定的目的在于区分自然人的消费者和生产经营者的双重身份
商个人除具有商人的一般属性外，还具有以下特点 :
1.身份的多重性
2.形式的多样性
3.经营的集中性
4.责任的无限性
二、个人独资企业
（一）个人独资企业的特征
个人独资企业，是由一个自然人单独投资设立，由一人拥有、控制并承担无限责任的营利性企业。
1.投资者仅为一个自然人。
2.业主对企业的事务有完全控制支配权。
3.业主一般负税较少，其缴税为个人所得税。
4.独资企业不具有法人资格。
5.业主承担无限责任
企业解散后，债权人5年内未主张债权的，该责任消灭。28条
（二） 个人独资企业的设立
1、设立条件
（1）投资人为一个自然人。
（2）有合法的企业名称。
（3）有投资人申报的出资。
（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
（5）有必要的从业人员。
2、 设立程序
（1）申请书载明：企业名称和住所 投资人 出资 经营范围
（2）登记机关自收到设立申请书之日起15日内作出是否登记的决定
（3）营业执照签发日期即是独资企业成立日期
（三） 个人独资企业事务的管理
1、自行管理企业
2、委托或者聘用他人负责企业的事务管理，并签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。
但投资人对受托人的限制，不得对抗善意第三人。
受托人的禁止义务：第20条
1）禁止利用职务便利，索取或收受贿赂。
2）禁止侵吞企业财产
3）禁止挪用企业资金
4）禁止擅自以企业财产提供担保
5）竞业禁止
6）禁止自己交易
7）禁止擅自转让知识产权或泄露商业秘密
8）其他禁止行为
（四） 个人独资企业的解散和清算
根据《个人独资企业法》第26条的规定，独资企业因下列情形之一而解散：
（１）投资人决定解散；（２）投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或继承人放弃继承；（３）被依法吊销营业执照；（４）法律、行政法规规定的其他情形。
清算：
1）投资人自行清算：
15日内书面通知债权人，无法通知的，应当公告。
债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。
解散后，原投资人对个企债务仍负清偿责任，但债权人在5年内未向债务人提出清偿请求的，该责任消灭。
2）由债权人申请人民法院指定清算人清算。
清偿顺序： 1）所欠职工工资和劳动保险费用 2）所欠税款 3）其他债务
清算程序
三、个体工商户
个体工商户，是指以个人财产或家庭财产作为出资，依法核准登记并在法定的范围内从事工商业经营活动的自然人。
2011年国务院公布《个体工商户条例》
2014年第一次修订，2016年第二次修订；
民法典第54条：自然人从事工商业经营，依法登记，为个体工商户。
（一）个体工商户的特点
民法典广义的自然人范畴里特殊的主体。在法律人格方面依附于自然人主体资格，即按照法律人格同一性处理。
（二） 个体工商户的资格取得与消灭
核准登记、领取营业执照之日
经营资格因注销登记而消灭。
（三） 个体工商户的财产责任
个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；
家庭经营的，以家庭财产承担。无法区分的以家庭财产承担。
四、农村承包经营户
农村承包经营户，是农村集体经济组织的成员在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品生产、经营活动的特殊形态。
民法典第55条：农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。
农村承包经营户有以下法律特点：
1.必须是农村集体经济组织的成员。
2.必须根据承包合同约定从事经营活动，并向所在集体经济组织缴纳承包费。
3.无须办理工商注册登记。
4.农村承包经营户的法律地位，主要根据承包合同确定。
5. 农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
第三节 商合伙
一、商合伙概述
合伙通常在两种意义上使用：其一，合伙是指合伙人之间的合伙契约；其二，合伙是指合伙组织。合伙组织包括个人合伙、法人合伙与合伙企业。
商合伙是由合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。商合伙既具有商主体的一般属性，也具有自身特点。
（一）商合伙的特点
有别于民事合伙:
（1）一定稳定性
（2）以营利为目的
（3）登记注册
（4）书面协议
主要特点
（1）非法人企业；
（2）合伙协议；(人数的复合性、组织的人合性。 )
（3）合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；(经营的共同性。)
（4）合伙人一般承担无限连带责任。(责任的连带性。)
（二） 商合伙的法律地位
1.合伙企业人格具有相对独立性
2.合伙企业财产具有相对独立性
3.合伙企业责任具有相对独立性
（三） 合伙企业的类型
1997年颁布、2006年修订2007年6月1日实施的《中华人民共和国合伙企业法》
1.普通合伙企业。
2.特殊的普通合伙企业。
3.有限合伙企业。
二、合伙企业的设立条件和程序
1.有二个以上的合伙人。自然人、法人、其他组织均可。
【提示】国有独资公司、国企、上市公司、公益性事业单位和社团不得成为普通合伙人
2.有合伙人签订的书面合伙协议。
3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资。（出资方式基本无限制）
4.有合伙企业名称。
5.有生产经营场所和从事合伙经营的必要条件。
6.法律、行政法规规定的其他条件
企业名称须标明“普通合伙”字样。
合伙企业的设立程序包括：申请、核准、签发执照三个环节：
(1)申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人的身份证明等文件。
(2)企业登记机关自收到申请登记文件之日起20日内，应当作出是否予以登记的决定。
(3)合伙企业营业执照签发之日，为其成立日期。
三、合伙企业的财产和分配
构成与性质：合伙企业的财产由两部分构成
1）合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向 合伙企业投入的货币、实物等财产；
2）合伙企业在经营过程中积累起来的财产
共有财产（归合伙人共同所有）
1）只能由合伙人共同管理和使用
2）合伙期间不得请求分割；
除法定事由即合伙人退伙外，在合伙企业清算前，不得分割
3）对合伙财产的占有、使用、收益、处分，均 应依据全体合伙人的共同意志进行
因财产的共有性质，转让有严格的限制
合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。
普通合伙企业的损益分配
合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
财产份额的转让与出质
转让：除合伙协议另有约定外：
1、向合伙人以外的人转让，须经其他合伙人一致同意
2、合伙人之间内部转让 ，也应当通知其他合伙人
优先购买权：对外转让时，同等条件下，其他合伙人有优先购买权。但是合伙协议另有约定的除外。
出质：普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
四、普通合伙企业的事务执行和监督
合伙企业事务执行
合伙的一个重要特点是合伙人共同管理，共同经营。合伙企业是在合伙人协商一致基础上建立的联合体，因而，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。
具体包括管理参与权和事务授权；知情权和监督权；异议权和撤销权以及忠实义务。
在共同经营的前提下，合伙人执行合伙事务可有两种形式
共同管理
即由全体合伙人共同执行合伙企业事务；
委托管理
即委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，即事务授权。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。
必须经合伙人全体一致同意的事项
1、处分合伙企业不动产
2、改变合伙企业名称
3、转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利
4、改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点
5、以合伙企业名义为他人提供担保
6、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员合伙
协议另有约定的除外
合伙人在执行合伙事务中的权利和义务
1.合伙人在执行合伙事务中的权利
（1）平等执行权。
（2）代表权和监督权。
（3）查阅资料权。
（4）异议权。
（5）撤销委托执行事务权。
2.合伙人的义务
亦即忠实义务，要求合伙人应忠实于合伙事业和全体合伙人的共同利益。这是基于合伙具有“人合”的性质，信任关系对于合伙的存续有着重大的意义
1、合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，即竞业禁止义务。
2、除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙合伙人不得同本合伙企业进行交易，即交易禁止义务
3、合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动，即损害禁止义务
合伙人享有本企业的生产经营的决策和执行权，掌握企业的业务秘密，如另行经营业务相同的企业，势必会利用这些企业秘密，从而影响本企业的利益。合伙人违反此义务，给合伙人或企业造成损失是，应依法承担赔偿责任。
五、合伙企业与第三人的关系
1、合伙企业与善意第三人的关系
合伙人执行合伙企业事务的权利和对外代表合伙企业的权利的限制，只对合伙人发生效力，如果对第三人发生效力必须以第三人知道知道这一情况为条件。
非执行合伙企业事务的合伙人以合伙企业的名义对外从事活动，对合伙企业有效。除非第三人知道他不是合伙企业的事务执行人。
2、合伙企业与债权人的关系
1.应先以其全部财产进行清偿
2.不足的部分合伙人承担连带清偿责任
3.合伙人不能以对内的按份性对抗对外的无限连带性
4.合伙人之间的追偿问题
3、合伙人的个人债务清偿与合伙企业的关系
只能由合伙人偿还,不得用合伙企业的财产来偿还
合伙人的债权人不得以该债权抵消其对合伙企业的债务
债权人不得代位行使该合伙人在企业中的权利。
合伙人个人财产不足清偿其所负债务，其该合伙人只能以从合伙企业中分取的收益用于清偿
债权人也可依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额
六、入伙和退伙
（一）入伙
入伙是指非合伙人加入业已存在的合伙企业，从而取得合伙人资格的行为。
1、新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意并依法订立书面入伙协议；
2、原合伙人应向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
3、除另有约定，新合伙人与原合伙人享有同等的权利和义务，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任
有利于现有合伙关系的稳定和保护债权人，但是对合伙企业扩大规模有很大的限制
（二）退伙
自愿退伙（协议退伙、通知退伙）
约定合伙期限的，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
●合伙协议约定的退伙事由出现；
●经全体合伙人一致同意；
●发生合伙人难以继续参加合伙的事由；
●其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。
法定退伙（当然退伙、除名退伙）
当然退伙
合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
● 作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（经一致同意，继承人可继承合伙人资格）
● 个人丧失偿债能力；
● 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；
● 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；
● 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
【解释】
（1）普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙；
（2）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。
（3）退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
除名退伙
合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
● 未履行出资义务；
● 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
● 执行合伙事务时有不正当行为；
● 发生合伙协议约定的事由。
对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。
被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
退伙的普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。
退伙的法律后果
1、合伙企业继续存在
2、对合伙企业的财产进行结算。
合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时未了结的合伙企业的事务的，待了结后进行结算。
3、财产份额的退还办法。
由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可退还货币，也可退还实物。
4、退伙人的责任：
退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙承担连带责任。
若合伙企业财产少于合伙企业债务的，按前述利润分配与风险承担处理
七、特殊的普通合伙企业
特殊的普通合伙企业，是指一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当对该债务承担无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任;对于其他合伙企业债务，所有合伙人承担无限连带责任。
以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。
企业名称中标明“特殊普通合伙”宇样．
特殊的普通合伙仅适用于以专门知识和技能(如法律知识与技能、医学和医疗知识与技能、会计知识与技能等)为客户提供有偿服务的机构，是因为这些专门知识和技能通常只为少数的、受过专门知识教育与培训的人才所掌握，而在向客户提供专业服务时，个人的知识、技能、职业道德、经验等往往起着决定性的作用，与合伙企业本身的财产状况、声誉、经营管理方式等都没有直接的和必然的联系，合伙人个人的独立性极强。
合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
制度设计：
（1）适用范围：专业服务机构
（ 2 ）合伙人不因其他合伙人的故意、重大过失而受“株连”，但非故意、重大过失所导致合伙债务仍受牵连，仍承担连带责任！！
（ 3 ）必须建立执业风险基金，办理职业保险
八、有限合伙企业
有限合伙企业是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成的，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。
（一）有限合伙企业设立的特别规定
合伙人
人数：2-50人，法律另有规定的除外。至少应当有一个普通合伙人。
①有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。【解释】普通合伙企业的合伙人为2人以上，法律并未规定最高限额。
②有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人和1个有限合伙人。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。
③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，可以成为有限合伙人。
企业名称
企业名称须标明“有限合伙”字样
合伙协议
在普通合伙协议基础上增加相关条款
有限合伙企业的合伙协议除符合普通合伙企业合伙协议的规定外，还应当载明下列事项：
①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；
②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；
③执行事务合伙人的权限与违约处理办法；
④执行事务合伙人的除名条件和更换程序；
⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；
⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是，合伙协议另有约定的除外。
出资方式
有限合伙人不得以劳务出资，出资额应按期足额缴纳。
有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。
（二）有限合伙企业事务执行
有限合伙企业由“普通合伙人”执行合伙事务，“有限合伙人”不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（2）对企业的经营管理提出建议；
（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼； （7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（8）依法为本企业提供担保。
事务执行特殊情况
1、第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。表见代理
2、有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。（无权代理）
（三）有限合伙人的权利
1．自我交易
有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外。
【相关链接】除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。
2．同业竞争
有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。
【相关链接】普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
3．财产份额出质
有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是，合伙协议另有约定的除外。
【相关链接】 普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
4．对外转让财产份额
有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日“通知”（而非经同意）其他合伙人。
【相关链接】除合伙协议另有约定外，“普通合伙人”向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。
（四）有限合伙人的入伙和退伙
入伙
新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其“认缴的出资额”（而非实缴）为限承担责任。
【相关链接】新入伙的“普通合伙人”对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
退伙
有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
【相关链接】普通合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。
（五）合伙人性质的转变
除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。
有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
小结
有限合伙企业
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
（1）合伙人上限：50人
（2）有限合伙人不执行合伙事务，换取有限责任
（3）有限合伙人不得以劳务出资
（4）有限合伙人退出，合伙可转为普通合伙
（5）有限转普通，普通转有限，均需全体合伙人一致同意
九、合伙企业的解散和清算
解散
解除合伙协议，企业终止活动
解散的原因
1、主观：
1）经营期限届满，不愿继续经营的
2）全体同意决定解散
3）约定解散事由出现
2、客观：
1）不具备法定人数
2）合伙目的已经实现或者无法实现
3）被依法吊销营业执照
4）法律法规规定的其他应当解散的原因出现
企业解散，必须进行清算，并通知和公告债权人
清算人的确定（自解散15日内确定）
1、全体合伙人担任2、经过半数合伙人同意指定 或委托担任3、15日内未确定，申请法院 指定
清算人的职责
1、清理企业财产，编制资产负债表和财产清单；
2、处理未了解事务；
3、清缴欠税
4、清理债权、债务
5、处理剩余财产；
6、代表合伙企业才与民事诉讼活动
清偿顺序：工资保险——所欠税款—企业债务——返还出资
清算
合伙企业清算时其全部财产不足清偿其债务的，依照合伙企业法第39条和第40条的规定，由普通合伙人承担无限连带清偿责任。
在清算期间，如果普通合伙人以个人财产承担清偿责任后，仍不足清偿合伙企业的债务，应当结束清算程序。
对于未能清偿的债务，由合伙人在今后继续承担连带清偿责任。债权人享有在清算结束后以原合伙人为连带债务人，继续请求清偿的权利。
清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在10日内向登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。
合伙企业的清偿顺序：
合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序进行清偿：
（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；
（2）合伙企业所欠税款；
（3）合伙企业的债务；
（4）合伙人分配剩余财产。
第四节 商法人
一、商法人的概念
商法人，是指按照法定条件和程序设立的，独立从事经营活动的法人组织。根据大陆法传统理论，法人分为社团法人和财团法人。
《民法典》没有采取上述大陆法的通常分类方法，该法将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。在逻辑分析上，商法人与营利法人基本同义。
商法人属于法人的特殊类型，与其他法人相比，具有如下特殊性：第一，设立商法人必须符合国家关于商法人的特别立法。包括《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。第二，行为目的的营利性。
与商个人和商合伙相比，商法人是具有独立法律地位的社会组织（独立人格、独立财产和独立责任）。
二、我国商法人的种类
1公司制企业法人，再分为有限责任公司和股份有限公司。而有限责任公司和股份有限公司，还可再行分类。
２非公司制企业法人，分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人和联营企业法人。
３合作经济企业法人，则分为合作社企业法人和股份合作企业法人。
第五节 商事辅助人
一、商中间人
商中间人是指间接从事商行为的人
我国没有商法典，在立法模式上也没有采用什么商人中心主义，但是在工商登记中，对从事中介活动的商中间人采用特别注明的方式来区别，如某中介公司、某代理公司等。
中间商从事的也是经营性活动，但是在经营方式、权利能力、行为能力和责任能力以及税收方式上与直接从事生产和销售的商人都存在着较明显的差异。
商中间人的特征
1、是一类商主体。商中间人具备商主体的构成要件。
2、中间商行为，是一种间接商行为，其行为目的也是实现营利目标。中间商是基于佣金请求权才从事这种商行为的。在商事登记中，中间商通常被单独命名，如某某中介公司，某某代理公司等 ，其独立的法律人格得到确认。
3、中间商掌握着具有一定特殊性的专门的市场知识，了解市场行情，在促进商事交易中发挥着重要的作用。
在传统商法领域中，商中间人分为代理商、居间商和行纪商三种类型。
（一）代理商
代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易
代理商的特点：
（1）行为方式是促成交易或缔结交易。
促成交易是指通过代理商的推销活动，直接或者间接影响到有意缔结交易的第三人，从而使第三人和企业之间达成交易协定。
缔结交易是指代理商以企业的名义提出缔约表示，即交易要约，以及代理商为企业接受他人的缔约表示即交易承诺。
（2）代理商必须固定地从事受他人委托的代理行为。
代理商的行为是依据委托人形成了具有一定连续性的完整的委任关系。代理商的行为广泛，也可能涉及到非商事活动。
（3）代理商是独立的商事经营者。
在大陆法系国家，商法将代理商分为单一商事代理商、区域代理商、独家代理商和总代理商。
（二） 居间商
它是指为获取佣金而促成他人契约缔结的商人。居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。
居间商的特点（大陆法系）：
（1）居间商不以自己或者他人名义为他人从事契约的缔结活动；
（2）居间商是一种完全商人，其活动是自由和独立的。
（3）居间商基于对佣金的追求才从事居间活动。居间商仅以其行为为交易双方当事人提供订约的机会，但对居间双方当事人之间是否达成协议，不负有义务
（4）居间商对其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果不负有履行义务。这与我国《民法典》第964条规定关于中介人必要费用的请求权的规定不同。
（5）居间商从事缔约促成活动有两种形式：一是传递订约信息。这种方式订约双方当事人可以不见面。二是提供订约机会。这种方式双方当事人可以见面。
居间行为与行纪行为相同点是都是属于提供劳务性质的合同。
不相同点是：
1、居间商限于报告订约机会或者媒介订约，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间商本人不参与委手人与第三人之间的合同关系；行纪商是行纪合同的当事人之一，是以自己的名义为委托人办理事务，与第三人发生直接的权利义务关系。
2、居间商是为委托人提供与第三人订立合同的机会，其行为本身不具有法律意义；行纪商则是按委托人的要求，从事购销、寄售等特定的法律行为，行纪人受托的事务只能是法律行为。
3、居间行为是有偿行为，但居间商只能在有居间结果时才可以请求报酬，并且在为订约媒介居间时，可以从委托人和其相对人双方取得报酬；行纪商行为也是有偿行为，行纪商却只能从委托人一方取得报酬。
（三） 行纪商
行纪商是以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商事主体 。
行纪商与行纪制度
行纪是大陆法系国家法律所特有的概念。英美法系国家法律中，不存在“行纪”这一法律术语。大陆法系国家法律中，行纪商是种完全商人。
在欧洲中世纪，由于国际贸易的兴起，出现了专门从事受他人的委托以办理商品购入、贩卖或其他交易业务并收取一定佣金的行纪商。那时，行纪制度已较为发达。
现代各国大都有关于行纪的规定，如德国商法、法国商法、瑞士债务法、日本商法等。
在中国，自汉代以来就已出现经营行纪业务的行栈。民国时期的民法典、台湾地区现行的民法典中也设有专章对行纪加以规定。新中国成立后，曾相继在许多城市成立了国营信托公司和贸易货栈，经营行纪业务。
行纪商的特点
1、行纪商必须以自己的名义履行其行为
2、行纪商不仅是行纪合同的当事人，而且与交易活动结果密切相关。委托人与第三人原则上不直接发生权利义务关系，也不直接就行纪商对第三人的行为承担责任。
3、行纪商的行为后果归属于委托人。行纪商虽以自己的名义与第三人直接发生法律关系，但并非为自己的利益办理事务，因此，行纪商在与第三人实施行为时应考虑委托人的利益，并将其结果归属于委托人
4、行纪商具有职业性。行纪商必须以行纪交易作为其正常的经营业务，也就是说行纪商的行为必须是一种职业性的行为。所以说行纪商的身份与职业关联密切。
行纪商须以自己名义为委托人实施交易行为，故与交易第三人间直接形成交易关系，委托人与第三人之间不存在直接交易的关系，此与代理商明显有别。
二、商业辅助人
商事辅助人又称为商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。
商辅助人本身不是商人，本身不是独立对外的法律关系主体，但是，在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。
（一）商业辅助人的特征
1商业辅助人与商主体之间存在雇佣合同或者委任关系。（商辅助人通常必须基于劳动关系或合同关系隶属于某一企业或商人 ）
２商辅助人必须对其所服务的商人享有一定的商业代理权。
3商业辅助人与其所服务的商人间的关系具有复合性，即两者之间既是雇佣关系，又是代理关系。
（二）商业辅助人的种类
按照商事使用人拥有的代理权范围，可将商事使用人分为经理人、代办人。
经理人
经理人是指接受他人委托而为他人进行商务管理及经营的人。
经理权来源于商人的直接授权，是以民法上的代理权为基础，但其又有特殊性主要表现为：
1、经理权来源于商人的直接授权，并非法律规定，是典型的直接代理人，并以被代理人的名义为商行为。
2、经理人的主要职责是对内管理商人的日常经营活动，对外代理商人处理各类业务。
3、经理人对外全权代表商人。
代办人
1、代办人是指接受商主体的委托，代为商主体办理营业事务的人。
2、代办人享有的权即为代办权，其实质是代理权，是将代理权限制在一定范围内的权利，以防止商主体的利益受侵害。
代办权的特征
1、代办权限比经理权限小。
2、小商人可以聘用代办人。
3、代办人不需要商主体授予，商主体的代理人也可以授予。（经理人必须商主体授予）
4、表见代办权，例如店员的代办权，第三人与店员交往中，只要业务范围在该店经营范围之内，第三人可以认为店员拥有完全代办权。
5、第三人相信经理人拥有除法律规定以外的所有代理权。而代办人则没有这样的权利。
6、经理人签名可以附有表明经理权的附加标志，而代办人的签字只能附加表明代理关系的标志。
7、经理权必须经工商登记，代办权可以不登记。
8、经理权可以分为共同经理权与分经理权；代办权分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等多种类型。
商店店员代办权和从事外勤业务的商事雇员代办权是两种特殊意义的代办权。一些国家商法规定，店员可以被视为拥有由店主所授予的代办权，相当表见代办权。
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