商法中的公司的设立思维导图
U217001655
2022-10-30
商法
公司法
法律体系
商法中的公司的设立的论述及其概括
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第一节 公司的发起与设立
一、公司设立的立法类型
（一）公司设立的概念：
公司设立是指发起人为组建公司并取得法人资格而完成的一系列法律行为的总称。
（二）公司设立的特征：
1、其目的是创设公司，取得法人资格
2、是基于多人意思表示一致的共同行为，有别于对待给付的契约行为。（共同意思表示、出资、实施设立行为、章程签名）
（三）公司设立的立法类型
自由设立主义（又称放任主义，是指政府对公司的设立不作任何限制，法律不加任何干预。）
核准设立主义（公司设立除符合公司法规定之外，还必须经国家授权的行政机关审查批准。）
准则设立主义（公司法预先规定公司的设立条件，只要符合设立条件，公司即可登记成立。）
特许设立主义（公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律。）
我国公司设立的基本规定：我国公司的设立一般采用准则设立主义，但法律、行政法规对设立公司规定必须报经批准的，则采用核准设立主义，也有学者认为这也是严格准则主义的体现。
二、公司发起人
（一）公司发起人的概念
发起人（创办人）是指订立创办公司的协议，确定公司章程，缴纳出资额或者认购公司股份，创办、筹备公司成立，并对公司设立承担责任的人。
（二）关于股东与发起人人数的要求
（三）发起人的资格要求
各国公司法对继受股东的资格限制较少，对公司的发起人则要求较严，关于股东资格的限制同样适用于公司发起人：
1、自然人作为发起人应具有完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人。
2、不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员。
3、关于对公司发起人的国籍和居住地的限制。
第二节 公司设立的条件与程序
一、公司设立的条件
（一）有限责任公司的设立条件
1.股东符合法定人数
有限责任公司由50个以下股东共同出资设立。
2.有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额
有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
出资方式：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
如下不得作为出资方式：劳务、信用、自然人的姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产。
3.股东共同制定公司章程
4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构
有限责任公司必须在公司名称中标明有限责任公司或有限公司字样
5.有公司住所
公司以其主要办事机构所在地为住所
（二）股份有限公司的设立条件
设立的方式
发起设立
发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司。
募集设立
发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立的公司。
(1)发起人符合法定人数 。即有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
(2)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额. （例外：27种公司）
(3)股份发行、筹办事项符合法律规定
(4)发起人制订公司章程（须经发起人一致同意后才能生效），采用募集方式设立的经创立大会通过（才能生效）
(5)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构
(6)有公司住所
二者对比
二、公司设立方式与程序
（一）方式
1、发起设立
是由发起人认足全部资本额而促成公司成立的一种设立方式；
2、募集设立
是指公司发起人只认购部分股份，其余部分则通过公开向社会招募或者向特定对象募集的方式，而成立公司的一种设立方式
（二）有限责任公司的设立程序
1.制订公司章程。
2.股东缴纳出资。
以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
3.申请设立登记
办理设立登记手续并领取营业执照。营业执照签发日期，即为有限责任公司成立日期。
（三）股份有限公司设立的程序
1.发起设立程序：
２.募集设立程序
第三节 公司设立的效力与责任
一、公司设立的效力
1.公司设立的效力概述
公司设立的效力即公司设立行为的法律后果。设立行为的后果包括三种情形：
其一，公司设立完成后，符合法律规定要求，被依法核准登记，获得法律人格；
其二，公司设立未能最终完成，导致公司设立失败；
其三，公司设立存在瑕疵，导致被责令采取补救措施，或者被宣告已成立的公司无效或被撤销。
2.英美法系公司瑕疵设立的法律后果
英国采取的是瑕疵设立原则承认主义。
美国判例法通过事实原则、不容推翻原则（即禁止反言）以及修正的法律上的公司规则可以有条件地承认公司人格。但目前已由公司瑕疵设立个别承认主义向原则承认主义转变。
3.大陆法系公司瑕疵设立的法律后果
在制度表层，普遍采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义。但在深层次上，通过一系列限制性制度，实际上包含着尽可能对公司法律人格予以承认的立法精神。
4.我国公司瑕疵设立的法律后果
（1）公司目的违法或违反善良风俗
月球大使馆事件
（2）违反设立程序：我国列举2种情形
A虚报注册资本
B骗取登记（虚假材料、欺诈手段）
责令改正、罚款、撤销登记、吊销营业执照。
设立瑕疵的补正：承担民事责任的方式
设立瑕疵的类型
公司瑕疵设立的处理模式
二、设立中公司的法律问题
1.设立中公司的概念
设立中公司，是指自发起人订立发起人协议（含出资人订立设立协议）或订立公司章程之时起至设立登记完全之前尚未取得法人格的“公司”。就其本质而言，设立中公司并非严格意义上的公司，而是在公司获准登记而成立之前出现的一种过渡性社团。
2.设立中公司的责任归属
发起人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属
“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
以设立中公司的名义实施之行为的责任归属
“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”
三、公司设立的法律责任
1.公司设立失败时发起人的法律责任
公司法第94条以保护认股人、债权人的合法权益。
公司法第94条：发起人的法律责任
公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
2.公司成立时发起人的法律责任
发起人对公司的法律责任
资本充实责任（公司法28、30、83、93条）；损害赔偿责任：（公司法94条第三款、）
发起人对第三人的法律责任
因怠于履行设立公司的义务而对第三人承担损害赔偿责任。司释（三）第5条
股东出资违约的法律责任
（公司法28、83；30、93、司释（三）第6条、 ）
怠于出资的认股人承担权利受限或丧失的后果
司释（三）第16条、17条
第四节 公司目的与权力
一、公司目的
是指设立公司意欲从事的事业，因其需要记载于公司章程之内，所以又称为目的条款（ purpose provisions/purpose clauses) 。在我国，称之为公司的经营范围。公司目的范围是公司权利能力的具体表现。
二、公司的权力
（一）概述
公司权力是公司法的一项首要内容，我国公司法虽然对公司权力有所涉及，但却没有对公司权力作出一般性规定。公司权力同样是公司权利能力的具体体现。
（二）我国公司的几种特殊的权力
1、公司转投资
所谓转投资（ reinvestment），是指公司按照法律的规定投资于他公司或他企业的法律行为，通常是一公司取得他公司的股权，而不包括债权投资。
2、公司担保
（1）公司具有担保能力
现代公司法均普遍承认公司的担保能力。我国公司法同样承认公司具有担保能力。
（2）担保规则
公司章程自主决定是否准许
担保决策权由章程确定：董事会或股东大会行使
章程可限制担保总额和单项担保数额
为股东或实际控制人担保，需股东大会决策！利害关系股东（控制人）需回避表决
3、公司贷款
我国公司法第148条1款3项，只要经过董事会或股东大会批准，可以借贷，但借贷受金融法控制。
（三）公司越权原则及其变迁
1、“越权行为”( ultra vires)，是指公司超越其权限范围的行为，既包括公司超越其目的范围，又包括公司超越其权力范围。
越权行为曾为公司法所禁止，并且是公司法上的一个重要原则，即所谓的“越权原则”。
越权行为的现代重要性被大大降低了，现代公司法趋于废弃越权规则。这一发展使得公司的人格得到无限地展延。
2、我国：已经废除。民法典第505条：当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的。有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
3、公司目的与权力限制的效力：对内约束力！！
第五节 公司章程
一、定义
公司章程，是指设立公司的股东制定的调整公司内部关系和经营行为并对公司、股东和公司管理人员具有约束力的自治规则。
公司章程是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。
它兼有契约和自治规则双重属性。
公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。
二、章程的制定
制定方式
依我国《公司法》第23条、第76条之规定，有限责任公司章程由全体股东共同制定，并签字、盖章；股份有限公司章程由发起人制定，采用募集方式设立的经创立大会通过。
章程的内容
1、绝对必要记载事项
绝对必要记载事项是指章程中必须予以记载的事项，公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，都会导致整个章程的无效。
示意图
2、任意记载事项
任意记载事项是指，可以由当事人根据自己的情况决定是否予以记载的事项。不记载不影响章程的效力。
三、公司章程的效力范围
“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”（公司法第11条）
四、章程的修改
于公司章程登记后，增加、删减或改变其内容的行为
1、公司章程修改的程序限制
修改公司章程提案；
修改公司章程议决
第43条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
公司章程的变更登记
第103条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。
股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
2、对修改内容的限制
公司章程的修改不得删除绝对必要记载事项。
非经股东同意，公司章程的修改不得变更该股东的既得权。
非经股东同意，公司章程的修改不得给股东设定新义务。
非经股东一致同意，公司章程的修改不得给部分股东设定新权利。
第三节 公司设立的效力与责任
一、公司设立的效力
1.公司设立的效力概述
公司设立的效力即公司设立行为的法律后果。设立行为的后果包括三种情形：
其一，公司设立完成后，符合法律规定要求，被依法核准登记，获得法律人格；
其二，公司设立未能最终完成，导致公司设立失败；
其三，公司设立存在瑕疵，导致被责令采取补救措施，或者被宣告已成立的公司无效或被撤销。
2.英美法系公司瑕疵设立的法律后果
英国采取的是瑕疵设立原则承认主义。
美国判例法通过事实原则、不容推翻原则（即禁止反言）以及修正的法律上的公司规则可以有条件地承认公司人格。但目前已由公司瑕疵设立个别承认主义向原则承认主义转变。
3.大陆法系公司瑕疵设立的法律后果
在制度表层，普遍采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义。但在深层次上，通过一系列限制性制度，实际上包含着尽可能对公司法律人格予以承认的立法精神。
4.我国公司瑕疵设立的法律后果
（1）公司目的违法或违反善良风俗
月球大使馆事件
（2）违反设立程序：我国列举2种情形
A虚报注册资本
B骗取登记（虚假材料、欺诈手段）
责令改正、罚款、撤销登记、吊销营业执照。
设立瑕疵的补正：承担民事责任的方式
设立瑕疵的类型
公司瑕疵设立的处理模式
二、设立中公司的法律问题
1.设立中公司的概念
设立中公司，是指自发起人订立发起人协议（含出资人订立设立协议）或订立公司章程之时起至设立登记完全之前尚未取得法人格的“公司”。就其本质而言，设立中公司并非严格意义上的公司，而是在公司获准登记而成立之前出现的一种过渡性社团。
2.设立中公司的责任归属
发起人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属
“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
以设立中公司的名义实施之行为的责任归属
“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”
三、公司设立的法律责任
1.公司设立失败时发起人的法律责任
公司法第94条以保护认股人、债权人的合法权益。
公司法第94条：发起人的法律责任
公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
2.公司成立时发起人的法律责任
发起人对公司的法律责任
资本充实责任（公司法28、30、83、93条）；损害赔偿责任：（公司法94条第三款、）
发起人对第三人的法律责任
因怠于履行设立公司的义务而对第三人承担损害赔偿责任。司释（三）第5条
股东出资违约的法律责任
（公司法28、83；30、93、司释（三）第6条、 ）
怠于出资的认股人承担权利受限或丧失的后果
司释（三）第16条、17条
第四节 公司目的与权力
一、公司目的
是指设立公司意欲从事的事业，因其需要记载于公司章程之内，所以又称为目的条款（ purpose provisions/purpose clauses) 。在我国，称之为公司的经营范围。公司目的范围是公司权利能力的具体表现。
二、公司的权力
（一）概述
公司权力是公司法的一项首要内容，我国公司法虽然对公司权力有所涉及，但却没有对公司权力作出一般性规定。公司权力同样是公司权利能力的具体体现。
（二）我国公司的几种特殊的权力
1、公司转投资
所谓转投资（ reinvestment），是指公司按照法律的规定投资于他公司或他企业的法律行为，通常是一公司取得他公司的股权，而不包括债权投资。
2、公司担保
（1）公司具有担保能力
现代公司法均普遍承认公司的担保能力。我国公司法同样承认公司具有担保能力。
（2）担保规则
公司章程自主决定是否准许
担保决策权由章程确定：董事会或股东大会行使
章程可限制担保总额和单项担保数额
为股东或实际控制人担保，需股东大会决策！利害关系股东（控制人）需回避表决
3、公司贷款
我国公司法第148条1款3项，只要经过董事会或股东大会批准，可以借贷，但借贷受金融法控制。
（三）公司越权原则及其变迁
1、“越权行为”( ultra vires)，是指公司超越其权限范围的行为，既包括公司超越其目的范围，又包括公司超越其权力范围。
越权行为曾为公司法所禁止，并且是公司法上的一个重要原则，即所谓的“越权原则”。
越权行为的现代重要性被大大降低了，现代公司法趋于废弃越权规则。这一发展使得公司的人格得到无限地展延。
2、我国：已经废除。民法典第505条：当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的。有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
3、公司目的与权力限制的效力：对内约束力！！
第五节 公司章程
一、定义
公司章程，是指设立公司的股东制定的调整公司内部关系和经营行为并对公司、股东和公司管理人员具有约束力的自治规则。
公司章程是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。
它兼有契约和自治规则双重属性。
公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。
二、章程的制定
制定方式
依我国《公司法》第23条、第76条之规定，有限责任公司章程由全体股东共同制定，并签字、盖章；股份有限公司章程由发起人制定，采用募集方式设立的经创立大会通过。
章程的内容
1、绝对必要记载事项
绝对必要记载事项是指章程中必须予以记载的事项，公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，都会导致整个章程的无效。
示意图
2、任意记载事项
任意记载事项是指，可以由当事人根据自己的情况决定是否予以记载的事项。不记载不影响章程的效力。
三、公司章程的效力范围
“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”（公司法第11条）
四、章程的修改
于公司章程登记后，增加、删减或改变其内容的行为
1、公司章程修改的程序限制
修改公司章程提案；
修改公司章程议决
第43条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
公司章程的变更登记
第103条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。
股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
2、对修改内容的限制
公司章程的修改不得删除绝对必要记载事项。
非经股东同意，公司章程的修改不得变更该股东的既得权。
非经股东同意，公司章程的修改不得给股东设定新义务。
非经股东一致同意，公司章程的修改不得给部分股东设定新权利。
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