正当行为思维导图

U217001655

2022-10-29

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正当行为

正当防御

刑法学

刑法学中正当行为的阐述与概括

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思维导图大纲

一、概述

1. 概念

正当行为是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性和刑事违法性的行为。

2. 种类

（1）法益衡量

行为所保护的法益与所损害的法益相等或优于所损害的法益时，应认定为正当行为。

a. 正当防卫

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害人而造成不法侵害人损害且未明显超过必要限度的行为。

b. 紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他合法权益免受正在发生的危险，不得以而采取的损害另一较小利益的行为。

c. 法令行为

基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为。

d. 正当业务行为

在生活上被认为是正当的业务上的行为，如医疗行为和竞技行为。

e. 自救行为

法益受到侵害的人，在当时难以通过法律程序救济的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。

f. 履行职务的行为

包括依法实施的职务行为和执行命令的职务行为。

（2）法益的阙如

由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益时，行为就没有侵害法益而被认为是正当的。

a. 符合一定条件的被害人承诺，包括被害人明确的承诺和推定的承诺。

b. 危险接受。

二、正当防卫

1. 概念

2. 条件

（1）防卫意图

指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。

a. 内容

防卫认识

①明确认识侵害合法权益的不法行为的存在。

②明确认识不法侵害正在进行。

③明确认识不法侵害者。

④明确认识不法侵害的紧迫性。

⑤基本认识防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。

防卫目的

防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。

b. 不具备防卫意图的情况

①防卫挑拨。指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方对自己进行不法侵害并予以反击的行为。

②相互的非法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为。但是如非法侵害的一方已放弃侵害，而非法侵害的另一方继续加害，则已经放弃侵害的一方具备了进行正当防卫的前提条件，此时的反击可以成立正当防卫。

③为保护非法利益而实施的防卫。因缺乏防卫的正当性，不能成立正当防卫。

（2）防卫起因

指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。

a. 内容

①必须有不法侵害存在。

②不法侵害必须是违法行为。

③不法侵害的存在具有现实性。

b. 假想防卫

假想防卫是指客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行的“防卫行为”。对于假想防卫，应依事实认识错误的处理原则来判断，即有过失的按过失犯罪，无过失的按意外事件处理。

（3）防卫时间

防卫时间是不法侵害处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。不在该时间段实施的防卫行为构成防卫不适时。

防卫不适时

a. 事先防卫

事先防卫是指在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。如事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应追究刑事责任。

b. 事后防卫

情形

①侵害者自动中止不法侵害行为。

②不法侵害者已被制服。

③侵害者已经丧失侵害能力。

④侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生且无法挽回。

责任

①报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处。

②基于认识错误的事后防卫应按照处理认识错误的原则，有过失的按过失犯罪处理，没有过失的按意外事件处理。

（4）防卫对象

防卫行为必须是针对不法侵害人本人进行。

a. 针对不法侵害人进行防卫包括针对其人身和针对其财产进行防卫。

b. 针对不法侵害人以外的第三人进行防卫，不构成正当防卫。

c. 对无责任能力人的侵害行为，原则上可以实行正当防卫，但需要加以一定的限制。

d. 对不法侵害人利用动物侵害他人的，防卫人打击动物的行为属于正当防卫。

（5）防卫限度

指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

a. 关于防卫限度的学说

①必需说。只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使超过不法侵害人可能造成的损害，也不能认为超过了必要限度。

②基本相适应说。判断正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼此是否相适应。

③相当说。应将必需说与基本相适应说结合起来，判断防卫人的行为是否正好足以制止侵害人的不法侵害行为。

b. 防卫过当

指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

防卫过当的罪过形式

①全面过失说

②疏忽大意过失说

③排除直接故意说

④排除过失说

⑤故意与过失说

c. 特殊防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，对不法侵害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

与一般意义上的防卫的不同

①不法侵害本身的性质和范围不同。

对普通防卫权而言，不法侵害的范围较广，包括需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为。

特殊防卫权所针对的不法侵害只限于严重危及人身安全的暴力犯罪。

②不法侵害针对的对象范围不同。

对普通防卫权而言，不法侵害侵犯的对象包括人身权利和财产权利以及其他权利。

特殊防卫权所保护的仅仅是不法侵害危及的公民的人身权。

③防卫限度要求不同。

普通正当防卫具有必要限度，防卫人超过该必要限度造成重大损害的构成防卫过当，应负刑事责任。

特殊正当防卫没有必要限度，不存在防卫过当。

三、紧急避险

1. 概念

为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

2. 条件

（1）避险意图

指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。

a. 内容

避险认识

①认识到正在发生的危险存在。

②认识到只能以紧急避险的方法来排除危险。

③认识到损害另一较小的合法权益可达到避险效果。

避险目的

避险人以避险手段避免正在发生的危险，以保护更大权益的心理愿望。

（2）避险起因

指必须有法益处于客观存在的危险的威胁之中。

a. 内容

①危险的来源有大自然的自发力量、动物的袭击、疾病等特殊情况、人的危害行为等。

②危险必须客观存在。

b. 假想避险

指行为人因事实认识错误，误认为实际上并不存在的危险存在，而实行了避险行为。假想避险适用假想防卫的处理原则，即有过失的按过失犯罪，无过失的按意外事件处理。

（3）避险时间

a. 内容

必须是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险。

b. 避险不适时

指行为人在危险尚未出现或已经结束的情况下实施避险。避险不适时达到犯罪程度的，应当负刑事责任。

（4）避险对象

a. 紧急避险所指向的对象，不是危险的来源，而是第三人的合法权益。

b. 第三人的合法权益必须比所保全的合法权益次要，而且其牺牲确实可以换来较大权益的安全。

（5）避险限度

a. 内容

紧急避险不能超过必要的限度，造成不应有的损害。

b. 避险过当

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

（6）避险限制

只能在不得已的情况下才能实施。

（7）避险禁止

紧急避险不适用于职务、业务上负有特定责任的人。

四、紧急避险与正当防卫区别

1. 危险来源不同

（1）正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。

（2）紧急避险的危险来源除人的不法侵害外，还包括自然力量、动物侵袭，以及人的生理、病理过程。

2. 损害对象不同

（1）正当防卫的防卫行为损害的是不法侵害者的利益。

（2）紧急避险的避险行为损害的是与造成危险无关的第三人的合法权益。

3. 实施条件不同

（1）正当防卫的实施条件无限制，公民只要面对正在进行的不法侵害就可以实施，而不论是否有条件采取逃跑、报警等方法制止不法侵害。

（2）紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫不得已的情况下才能实施。

4. 限度标准不同

（1）正当防卫应综合制止不法侵害所必需的原则标准，以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体判断标准，予以整体判断。

（2）紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害。

5. 禁止条件不同

紧急避险不适用于职务、业务上负有特定责任的人，正当防卫则无此方面的限制规定。

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