《法理学》知识点：法的要素和法的移植思维导图

原杰

2022-10-22

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法的要素和法的移植

法的要素和法的移植思维导图

《法理学》知识点

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《法理学》知识点：法的要素和法的移植思维导图

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思维导图大纲

法的要素

一、法律规则(即法的规则)

1.法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成

所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题，它包含两个方面

法律规则的适用条件

行为主体的行为条件

所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种

可为模式

应为模式

勿为模式

所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种

合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励

违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等

2.法律规则和法律条文的关系

法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。法律规则和法律条文的关系一般是对应的

3.法律规则的分类

授权性法律规则和义务性法律规则;按照规则的内容规定不同

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种

命令性规则(婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意

禁止性规则。

确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则;按照规则的内容的确定性程度不同

所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的

授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做

强行性法律规则和任意性法律规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则;

　所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。

二、法律原则

1.法律原则的理解

法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。

2.法律原则的分类：

政策性原则和公理性原则;基本原则和具体原则;实体性原则和程序性原则

3.法律原则和法律规则的区别：

(1)内容上，法律规则规定的内容比较具体，法律原则规定的内容比较抽象;

(2)从适用范围上看，法律原则的适用范围广于法律规则;

三、权利和义务

1.权利和义务是法学中的核心概念。

2.权利是对法律规定的法律主体作出某种行为的许可;义务是由国家法律规定的主体(义务人)必须履行的责任。

3.权利和义务的分配。

权利和义务具有四个方面的关系：从结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握

(1)从结构上看，权利和义务紧密联系不可分;

(2)从数量上看，权利和义务总量平衡;

(3)从产生发展看，权利和义务经过了从浑然一体到相对分裂再到相对一致的过程;

(4)从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。从价值取向来看，权利强调保障个人自主，义务强调国家。在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务是为了更好的保障权利

四、法律概念

法律概念是指，对各种法律现象的概括所形成的术语。

法律的解释、生效时间、修改机关等等都是由法律的技术性事项规定的。

法的移植

(一)法律移植的含义

1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

2.法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例

3.法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提。

(二)法的移植有其必然性和必要性：

1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律

2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

3.法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

4.法律移植是对外开放的应有内容

(三)法律移植的类型：

1.经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;

2.落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;

3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

(四)法律移植中应该注意的问题

1.避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植

2.注意国外法与本国法的同构性和兼容性

3.注意法律体系的系统性

4.适当的超前性