2010年司法考试国际私法笔记：债权的法律适用思维导图

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2023-03-16

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2010年司法考试国际私法笔记：债权的法律适用

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思维导图大纲

（1）几个理论问题：

分割论与单一论；单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张合同的不同方面适用不同的法律。对于不同性质的合同，单一论主张不分类型，采用一样的规则确定准据法，分割论主张适用不同的法律。

主观论与客观论；主观论认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，当然有权选择适合于合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系地，合同的准据法应根据合同与某国有最密切联系的客观标志来确定。

特征性履行方法，是指根据合同的特殊性决定合同的履行方法。

合同自体法，是指当事人可以选择合同的准据法，如果当事人未选择时适用最密切联系地的法律。

（2）我国《民法通则》、《民通意见》、《海商法》；《民用航空法》等的规定

原则涉外合同之法律适用★★★★★1.条约优先适用原则《民法通则》第142条第2款中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。2.意思自治原则《民法通则》第145条第1款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。意思自治原则之例外：（1）《合同法》第126条第2款在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。以下为07司法解释（《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）之规定：（2）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（3）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（4）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（7）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。3.最密切联系原则《合同法》第126条涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。4.国际惯例补缺原则《民法通则》第142条第3款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。