司法考试法理学与论述题有关的知识点（二）思维导图

深知他心

2023-03-16

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有关

论述

司法考试

法律

作用

推理

秩序

价值

进行

渊源

司法考试

司考名师讲义

其他

四、法的作用：

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思维导图大纲

第二，法律自身的特点也有局限性，包括：一，法是一种规范，它不是规律。总是体现人们的意志，法律总会存在着某种不合理不科学的地方。二，法是一种概括性的规范，不能在一切问题上做到天衣无缝，周密缜严，也不能处处做到个别周密。三，法具有稳定性和保守性，它总是落后于社会生活的变化。法律具有滞后性，不能够随时适应社会生活变化。四，法是讲究程序的规范，缺乏对社会、社会实践的及时应对和处理。

同时，法律的制定和实施除受到了人的因素的影响，还受到政治、经济、文化等社会因素的影响。这些都导致法的作用是具有局限性。

法律的作用不是无限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解决纠纷的唯一方式，有时甚至也不是最佳方式。中国的古代虽然讲究无诉，他们更多的是用调解来解决纠纷。这里也包含某些合理的因素，能够为我们今天解决纠纷提供有意的启示。今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决，还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。

法的规范作用具体分为：指引、评价、预测、教育和强制。例如，在一个闭塞的小村庄，村民的法律意识普遍薄弱。村长的法律意识也很薄弱，所以村长对村民动辄进行处罚，对村民拳打脚踢。村民都以为村长的做法是合理的、合法的。有一次，村长踢一位村民时，用力过猛，导致村民受伤，后来村长被法院抓走，并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。以以上这个材料作为论述的对象，就可以考察法的规范作用。村长因为故意伤害被法院判处有期徒刑这是法的强制作用。村民因为村长受到处罚，受到了教育，这是法的教育作用。

五、法的价值的冲突及解决

法的价值：自由、正义、秩序、效率、利益等。

价值发生冲突，有几个解决的方式。第一，价值位阶原则，就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。具体说来，是自由大于正义，正义大于秩序。例如，某地方出台了治理交通的新举措，为了治理日益混乱的交通秩序，该市规定，如果行人如果违章过马路，被车撞死或撞伤，则司机完全不承担责任。这引起了广泛的争议，请进行论述。第二，个案平衡原则。第三，比例原则。

这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路，结果撞伤或被撞死，引起了交通混乱，为了治理交通，形成良好的交通秩序，出台了这个措施。所以这个措施的目的是为了维护秩序，但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换取秩序，显然违反了价值位阶原则，这不是正义的法。违反了正义大于秩序的位阶原则。

例如，很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施：禁止乞丐在商场、地铁、车站等地方乞讨。请对这个“禁讨令”从价值位阶原则进行论述。

“禁讨令”的出台是为了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。这是有关自由和秩序有冲突的例子。

例如，2003年发生的孙志刚案件，他发生背景有法律规定，就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了维护城市秩序，但它却限制了农民到城里去的自由。农民进城，这是迁徙自由。收容审查条例的问题在于，也是违反了自由和秩序的位阶关系，它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序。也是不合理的。

例如，出租车司机甲送孕妇去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了争取时间，于是司机将车开到了非机动车上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不仅不处罚，还用警车为它开道，将孕妇及时送到了医院，请根据这个材料，有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。

本题从法的价值角度论述的话，交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序，这是法的秩序价值，但是如果交警把出租车拦住进行处罚，有可能会因为耽误时间，使母子生命受到危险。于是交警不但不处罚，还用警车为它开道，及时将孕妇送到了医院，这里有个价值判断，就是交警在自由和正义之间进行价值选择，结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位，维护了正义。所以正确的适用了价值位阶原则，正义大于秩序。

第二，是有关法律推理，道路交通安全法明确规定，机动车不能行驶到非机动车道调头，否则将被罚款，这是大前提，现在司机在非机动车道上调头被交警拦住，并被告知罚款，这是一个从大前提出发得出结论的推理，这是演绎推理。但后来交警听完了司机的解释不但不处罚，还用警车为它开道，这是交警在有大前提的情况下不用大前提，这是辩证推理。因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理，这个司机将被罚款，孕妇及孩子的生命将受到威胁。这是不正义的结论。因此，他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理，在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理。

法律有规定的依照法律，这是演绎推理，法律没有规定，就是出现了立法的空白或立法的漏洞，如果出现立法的空白或立法的漏洞，则就没法进行演绎推理，只能用辩证推理。所以辩证推理基本上发生了两个整合。第一，如果进行演绎推理，显然会得出一个不公正的结论。第二，没有大前提，无法进行演绎推理，因此只能用辩证推理。

六、法律规则与法律原则

法律原则在以下情况下适用：第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二，除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。因为法律规则是明确的是具体的，而法律原则上抽象的，是模糊的。所以法官一般情况下，要首先适用具体明确的规则，然后才适用抽象模糊的原则。第三，没有更强理由，不得经行适用法律原则。

七、正式的法的渊源与非正式的法的渊源

法的渊源就是法的表现形式。分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源。正式的法的渊源指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。如宪法、法律、法规等。主要是制定法。那些能够从国家制定的规范性法律的明确条文中得到的，为正式渊源。那些不能够从国家制定的规范性法律文件渊源，而仅仅是表现为由法律意义的准则和管理，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等，是非法的渊源。法官在适用法律时，首先适用正式的法的渊源，没有正式的法的渊源时才使用非正式的法的渊源。

注意：判例也是非正式的法律渊源。作为法律渊源就，能够作为法官裁判的依据。

判例法包括两个部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法国家，判例法具有遵循先例的效果。同时判例法还有程序先于权利的特点。因为在英国普通法法院，如果想去普通法院起诉，首先应当向国王审请令状，这些令状的种类和范围都是有规定的。只有先审请令状才有可能去法院争取权利。因此是程序先于权利。

判例法国家也有制定法，如英国，美国。在英国，制定法的地位要高于判例法，制定法可以修改判例法。美国也有成文的宪法，1787年的宪法。但在大陆法律国家也日益重视对判例法的作用。如法国，法国虽说是成文法国家，但其行政法几乎全由行政法院的判例产生。在我国，案例指导制度日益受到重视，我国也越来越重视判例法的地位和作用。[1][2][3][4][5][6][7][8]转发分享： |更多

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