司法考试行政许可法复习指导——行政许可的实施程序思维导图

旧街悲巷

2023-03-16

浏览量: 3

行政

实施

程序

许可

司法考试

申请

决定

行政机关

听证

司法考试

司考名师讲义

行政法

行政许可的实施程序从结构上来看可以分为一般程序和特殊程序两种。一般程序是针对普通许可，设置的申请与受理、审查与决定（其中重大许可必须要经过听证程序）以及相应的变更与延续程序；特殊程序则是由于行政许可种类的特点，不能适用一般程序，而必须采取特定方式做出许可的程序，对于考试来说，从历年的情况来看，重点毫无疑问是分布在一般程序中，尤其是申请与受理程序（包括申请的条件、对申请的处理、审查的基本程序、决定期限等）、听证程序以及延续程序，我们可以把这一节的基本要点用下图来表示：

树图思维导图提供《司法考试行政许可法复习指导——行政许可的实施程序》在线思维导图免费制作，点击“编辑”按钮，可对《司法考试行政许可法复习指导——行政许可的实施程序》进行在线思维导图编辑，本思维导图属于思维导图模板主题，文件编号是：f2abaea6dd8cbe03b5e02a3d0c1c77da

思维导图大纲

一、申请与受理

（一）申请

行政许可的申请是指行政相对人对于行政许可机关提出申请、希望行政许可机关准予自己从事某种特定活动的行为。

1、申请方式与代理申请

申请书格式文本（不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容）+信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由中请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。

2、行政许可机关的公开、说明与正当考虑义务（第30条）

这里考生可以和《信息公开条例》的相关制度结合起来理解，如果行政机关拒绝解释、提供信息或解释、提供之信息不准确、全面，产生了损害后果的，行政机关应该予以赔偿。

同时，行政许可机关也必须遵守“正当考虑”的义务，只能在许可要求的范围内要求行政相对人提供相应的资料。

3、许可申请人的诚信义务（第31条）

许可申请人的诚信义务主要是表现在三个方面：一是该条明确规定的提供材料的真实性；二是不得以欺诈和贿赂的手段取得许可（表现在第69条撤销权的规定）；三是不能明知或由于重大过失而不知行政机关在申请与审查过程中的违法行为。对于这一个义务，考试的重点在于法律后果，我们需要掌握如下两个重要的法律后果：

已经取得许可（1）撤销并行政处罚（2）无信赖利益（3）三年内禁止申请普通许可（关系公共安全与人身健康安全）还在申请中（1）不予受理或不准许可（2）一年内禁止申请普通许可

（二）受理（第32条）

行政许可的受理制度历来是司法考试的重点，我们需要结合第32条的规定来全面把握。

所谓受理，也就是行政许可机关收下行政许可申请人的申请，经过初步审查，认为申请符合要求，可以进入审查程序的一个行政环节。

范围审查

管辖审查

形式审查

二、审查与决定

（一）审查

1、审查的基本形式

行政许可法规定的审查分为形式审查和实质审查两个基本类型。

所谓形式审查，也就是行政许可机关只对申请人提交的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，而对材料的真实性内容不进行审查，因此一般都能够当场做出决定，这个时候应当当场做出书面的行政许可决定。

所谓实质审查，就是根据法定条件和程序，需要时申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

2、审查中对利害关系人的保护（第36条）

这一制度主要是为了保障在行政许可过程中相关利害关系人的权利，需要注意的要点在于，第一、行政机关对于直接关系他人的重大利益的事项必须告知相关人，否则给利害关系人造成实际损失的，利害关系人可以提起行政诉讼；第二、为了体现行政民主，申请人和利害关系人都享有陈述和申辩权，法律后面规定的听证制度，也是这一制度的进一步体现。

（二）决定

1、行政许可审查的结果

按照行政许可法的规定，行政机关对于是否准予申请人获得许可并没有裁量权，只能是在法定期限内（包括可以当场做出决定的情况）做出准予或不准予的决定（第37条）：

（1）申请人的申请符合法定条件、标准的。行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。（第 38条。1）；同时，行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。（第 40条）

（2）行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。（第 38条。2）

需要注意的是，无论是准予或不准予许可，都必须采用书面形式，对于不予许可的决定还必须说明理由并告知相对人有寻求救济的权利。

2、行政许可的颁发证件

行政许可为了充分体现出国家认证的权威性，在大部分时候要求向被许可人颁发专门的证件

3、行政许可的期限

行政许可决定的期限是督促行政机关及时做出行政许可决定的重要制度保障。从考试角度出发，我们需要掌握如下几个要点：

（1）行政许可决定期限的具体类型（第39条、第42条、第43条）

① 当场做出。申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法做出准予行政许可的书面决定。

②自受理之日起20日内做出决定。经本行政机关负责人批准，可以延长10日。但法律、法规另有规定的，依照其规定。这里特别要注意“特别法优于一般法”的原理决定了例外规定。

③ 按照联合办理、集中办理来受理的，决定期限为45日；经本级人民政府负责人批准，可以延长15日。

（2）行政许可的送达期限（第44条）

与决定期限相配套的是送达期限。对于通过许可证照做出许可的行为，还必须在法定期限内将相关证照送达被许可人：行政机关做出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

（3）没有按时做出行政许可决定的法律后果：可以提起复议、诉讼；造成损害可以要求赔偿。

三、听证、变更与延续程序

1、听证

《行政许可法》上的听证制度是为了确保行政许可过程的透明和公平，借鉴行政处罚听证制度而确立的重要规则，从考试来讲，考点在于一考细节，二考（与处罚法）比较，我们要掌握如下要点：

（1）听证的启动方式

行政许可法规定的听证如何启动，主要有如下几种方式：

①法律明确规定需要听证；②许可涉及到公共利益的事项，行政机关认为需要听证；③要求听证：许可直接涉及到申请人与他人之间重大利益关系，行政机关应该告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。

（2）听证的适用规则

① 听证前的准备与听证过程行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；听证应当公开举行；行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；

②案卷排他规则

听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。

与《行政处罚法》规定的听证制度之比较

事项

行政处罚

行政许可

范围

启动程序

具体规则

2、变更与延续

（1）变更（第49条）

变更是对行政许可事项的范围、组织、条件等具体规定的改变并登记，需要注意的是，变更也必须是依申请进行的行为，行政许可机关在监督检查过程中不能随意主动变更被申请人许可的相关事项。符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。

（2）延续（第50条）

所谓延续，也就是行政许可在附期限的情况下，当法定期限要届满的时候由被许可人提出申请要求继续其许可效力的一种行为。该条需要注意的考点有两个：一个是“有效期届满前三十日提出申请”；二是“默示批准”制度，如果在该许可有效期届满前没有做出是否准予延续的决定，就视为行政机关准予延续，该制度也有利于遏制行政机关的不作为，考生可与前面受理制度中的“默示受理”制度一起来理解和记忆。

四、特别规定

所谓行政许可的特别规定这一节，主要是由于在现实生活中除了“申请、受理——审查、决定”这一基本的许可程序还，还存在由于不同种类的行政许可而导致要适用不同的程序，由此形成了针对不同行政许可种类而规定的不同程序。

1、特许——招标与拍卖程序

特许的基本方式就是签订行政合同，如政府采购合同，所以这里考生也可以领会，许可不一定是发放资格凭证，也可以是通过行政合同的方式来完成。对于行政合同引起的行政争议，行政相对人都可以通过复议或诉讼来解决。

2、认可——招考程序

认可涉及到对特定人能力与技能资格的考核，因此一般要通过考试的方式来进行，以便有效测试申请人。

3、核准——检测、检疫、检验程序

行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可决定。行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。

4、有数量限制的许可——“先来后到”式程序

有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。特许类的许可就是一例，凡是涉及到特许的，虽然同样数量有限，但不能采用此种“先来后到”方式，只能采用竞争性方式，这是考试的时候特别需要注意的。

五、行政许可的费用

1、不收费原则（第58条）

行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费（此点没有例外空间）。

2、依法收费原则（第59条）

行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。

出题角度

本节内容比较多，考点分布也比较广泛，大体而言，我们可以从下面几个层次来把握出题的方向：

一级考点：考察考生对于制度细节的记忆与理解，尤其是“对申请的不同处理”（第32条）和“许可决定的程序”（第34条），非常适合出正误判断型的选择题，值得考生重视。

2005年卷二第46题、88题都是从以上法条中命题。另外，关于行政许可审查的几种基本的程序、行政许可决定期限的规定、延续程序的具体规定等都是适合从记忆是否准确这个角度来出题的。2004年卷二第40题、2005年卷二第40题都是考察如上规定的典型。一般来说，命题人会在一个题目里面综合以上知识，而不仅仅是考察某一个法条。同时，也可以通过比较的命题方式考察行政许可法的相关制度与其他制度的比较，尤其是本节中的听证制度，与行政处罚法可以进行比较性命题，比如2005年卷二第75题就是典型代表。另外，本节知识内部也可以进行比较，如不同的许可种类适用不同的实施程序，也是值得考生注意的地方，尽管目前还没有命题。

二级考点：结合行政复议法、行政诉讼法与国家赔偿法的相关知识以案例分析的题目来出现。从05年开始，行政许可法的试题很多时候是将行政救济制度与许可制度结合在一起出题，以行政许可程序中的违法行为引起的行政争议为线索，尤其是结合第36条许可决定过程中对第三人的保护和听证制度，综合考察考生对于复议机关、受案范围、原告资格、被告适格、判决种类（命题人曾专门写文研究行政许可的判决种类问题）、赔偿范围等问题，使得题目难度更加增大。我们可以在04年卷二第40题、06年卷二第88题中找到这种命题思路。

一、研究内容思维导图