不同立法文件的行政处罚设定权一直是司法考试的热点,几乎每年必考。行政处罚的设定权可包括创设权与规定权两个方面,创设权是指没有上位阶的法律规范对处罚加以规定的情况下自行规范处罚的权力;规定权是指上位阶法律规范已对处罚作出规定的前提下,作出进一步具体规范的权力。规定权受到已有法律规范的限制,不能超出已有规范所确定的处罚行为、种类和幅度等。
运用创设权与规定权这两个概念,更易于掌握各种立法文件对行政处罚的设定权。
1、法律的创设权。可创设一切行政处罚,且对限制人身自由的行政处罚拥有专属创设权(第9条)。
2、行政法规的创设权:除限制人身自由以外任何行政处罚;规定权:在法律已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定(第10条)。
3、地方性法规的创设权:除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的任何行政处罚;规定权:在法律、行政法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定(第11条)。
4、规章的创设权:警告、一定数量的罚款。规定权:在法律、法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出上述规定(第12、13条)。
5、除上引之外的任何规范性文件,对行政处罚既无创设权,亦无规定权。