1.行为侵犯的客体,行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系,这是决定行为的社会危害性的首要因素。侵犯的社会关系与国家和人民的利益关系越重大,行为的社会危害性也越严重。
2.行为的手段、方法以及时间、地点,如行为的手段是否凶狠、残酷、行为是否采用暴力方法、是否使用危害器具、是否在法律禁止的时间、地点实施行为等,都与待业的社会危害性直接相关,甚至会决定社会危害性的有无。
3.行为造成的危害结果,如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等,这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关,在结果中,如果行为没有造成现实的危害结果,或者造成的危害结果十分轻微,就不能认为具有犯罪的社会危害性。
4.行为人的个人情况,如行为人是否具有刑事犯罪责任能力、是否具有法律规定的特殊身份或特定职责,是初犯还是累犯等。
5.行为人的主观心理状态。行为是出于故意还是出于过失,有没有经过预谋、是否出于特定的目的、动机是否卑劣等主观心理因素,直接决定行为人的主观恶性程度,从而制约行为的社会危害性程度。
从广义上讲,只要行为人有意识地实施了可能对法律保护的社会关系构成损害的行为,就应当认为行为具有社会危害性,但是,具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。其中,只有触犯刑律的严重危害社会的行为,才是现代刑法意义上的犯罪。在罪刑法定原则支配下,刑事违法性是犯罪的基本法律特征。
在我国刑法是,刑事违法不仅是指违反《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的规定,而且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑事犯罪法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。同时,不仅是指违反刑法分则性规范的规定,而且也包括违反刑法总则性规范的规定。例如,违反刑法总则关于犯罪预备、犯罪未遂、共同犯罪的规定等。
刑事违法性既是犯罪的基本法律特征,也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限,认定一个行为是否构成犯罪,如果只讲社会危害性而不讲刑事违法性,就会导致罪刑擅断主义。但是,如果只讲刑事违法性而不讲社会危害性,也会掩盖犯罪的社会政治相质,陷入法律形式主义中。应当看到,一方面,行为的社会危害性是刑事违法性的基础,另一方面,刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现。一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成,一般也就表明其具有严重的社会危害性。刑事违法性作为犯罪的基本法律特征,体现了刑法的限制和保障机能。只有当一个行为既然具有严重的社会危害性,同时也违反刑法规范,符合刑法规定的犯罪构成,具有刑事违法性,才能被认定为犯罪。