如何应对司法考试“三阶层犯罪论体系”思维导图

感情愚钝

2023-03-16

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犯罪

体系

阶层

司法考试

应对

如何

递进

构成要件

行为

司法考试

司考难点精析

其他

一、犯罪论体系大变样

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思维导图大纲

2009年司法考试大纲及其配套教材刑法部分发生了很大变动，特别是总则犯罪论的体论有了重大变化，即借鉴大陆法系递进式犯罪论体系以取代我国传统的四要件论，其中，甚至有的章节名称不少考生感到陌生、新奇，这让我们如何应对?

当前在我国刑法学界，越来越多的学者主张应当对我国现有的犯罪构成理论进行反思和改造。在这一过程中，主张合理借鉴以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系逐渐成为主流见解。考虑到我国传统犯罪构成要件理论的重大变革势在必行之共识，我所编写的《刑法专题讲座》早在2007年的版本中就采取大陆法系递进式犯罪论体系以取代传统的四要件论，同时又考虑到广大学员朋友已有的知识储备及对传统四要件的熟知，在“构成要件该当性→违法性→有责性”的递进式犯罪论体系的大框架下，将传统四要件的各犯罪构成要素有机融合，这样以避免备考过程中的知识断裂与冲突。

二、三阶层犯罪论体系的大致内容简介

其实，在刑法理论界，关于改革犯罪构成要件系统的研究十几年前早已经有之。当前世界，犯罪论体系主要有三种代表性的模式：大陆法系的递进式犯罪论体系;英美法系的双层次犯罪论体系;前苏联、我国大陆地区的闭合式犯罪构成理论。以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。这种递进式的犯罪论体系，体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性之间，应环环相扣、层层递进。具体而言，在将某一行为认定为犯罪时，必须进行三次评价：构成要件该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础;违法性是法律评价，排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由;有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件，形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件，原则上就可以推定构成犯罪，但属于违法阻却事由的除外;存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但行为人行为时无责任能力、或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。简单地说，在认定犯罪时，这种递进式的犯罪论体系要求必须坚持先外部(行为表象)、再内部，先客观、再主观，先一般、再具体，先事实、再法律的顺序。首先，判断是否存在《刑法》分则具体罪状所规定的行为、后果;其次，再分析是否因存在违法阻却事由而排除犯罪的成立;最后，再分析行为人是否具备责任年龄和责任能力、主观上是否具备犯罪的故意或过失、是否欠缺期待可能性等。根据这种犯罪论体系，犯罪其实就是形式上符合罪状、实质上侵害法益并明显可以归咎于个人的行为。

三、作为考生如何应对

就我的见解而言，09年司考大纲及官方教材关于犯罪论体系的变革，主要目的还是意图在刑法学界刮起一股新风，中青年刑法学者强势占据并试图引导刑法理论界的话语权。对广大司考考生而言，这种变化是形式大于实质，可谓新瓶装旧酒、换汤不换药，主要知识点并无变化，只不过放在不同的章节罢了，大家完全不必过于惊慌，更不必视为洪水猛兽，以为自己以前所学白费了，你当然仍可以按照传统的四要件论学习、分析案例。还是引述司法部官方教材的表述来说明此问题更权威：“需要说明的是，本书虽然三阶层体系展开论述，但丝毫不会增加考生负担。一方面，考试的具体范围(即知识点)仍然与上一年相同;另一方面，有关犯罪论体系本身的问题不会作为考试内容。换言之，考生只需关注三阶层体系内的知识点，而不必关注三阶层体系本身.

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