2012年司法考试辅导之辩护与代理
证据的种类，是指表现证据事实内容的各种外部形式。证据种类实际上是证据在法律上的分类，是证据的法定形式。证据种类的划分具有法律约束力，不具备法定的外部表现形式的证据资料不能进入诉讼程序。刑事诉讼法第42条规定有7种。关于证据种类应该注意理解以下几点。
1、物证的概念
物证是指以其物质属性、外部特征、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证一般表现为一定的物品或痕迹，并且必须与案件事实有关联性。
物证通常包括：（1）犯罪使用的工具如盗窃时使用的钳子、万能钥匙。（2）犯罪遗留下来的物质痕迹，如犯罪人在犯罪现场上的指纹、脚印、血迹等。（3）犯罪行为侵犯的客体物如抢劫的财物。（4）犯罪现场留下的物品，如犯罪人留在犯罪现场上钮扣、烟头、纸屑等。（5）其他可以用来发现犯罪行为和查获犯罪分子的存在物。
在司法实践中，勘验现场拍摄的现场照片，对某些难以移动或易于消失的物品、痕迹复制的模型或拍摄的照片，是对物证的固定和保全。在运用时，作为物证发挥证明作用的，当然不是这些照片和模型本身，而是被拍摄的照片、复制的模型所反映的原物和痕迹。但是，这些照片和模型是在诉讼过程中制作出来的，能够正确的反映客观存在的事物，可以起到物证的作用。
1、书证的概念。
书证是指以其记载或反映的思想内容来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证的表现形式通常是文字，也可以是图表或其他可识别符号；形成书证的惯常工具是纸和笔，但也可以是其他载体。
2、书证与物证的区别。书证是以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的；物证则以其物质属性、外部特征、存在状况等证明案件真实情况的。如果一个物体同时具备两种证明方式，则既是书证又是物证，这在理论上称为物证书证同体。例如，在犯罪现场收集到一封书信，内容与被害人死亡原因有关，如果用该书信的内容证明被害人的死亡原因，则属于书证；同时，又需要判明该书信是否为被害人所写，需要作笔迹鉴定，这是用物的特征证明案件事实，这时该书信又是物证。
1、证人证言的概念
证人证言，是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。证人证言一般是口头陈述，以证人证言笔录加以固定；经办案人员同意由证人亲笔书写的书面证词，也是证人证言。
2、证人证言的特点
（1）它只是证人对案件有关情况的感知，而非推测或分析判断意见；（2）证人是当事人以外的第三人，与案件和案件处理结果没有切身利害关系，所以，一般来说，证人证言较犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或被害人的陈述更为客观，真实性与可靠性也较大； （3）它是证人对感知或传闻情况的反映，所以，不可避免地会受到证人的主观和客观条件的影响，即使善意证人也可能提供失真的证言；（4）证人证言的来源和证明的问题范围十分广泛，是刑事诉讼中常见的证据之一。
3、要理解证人资格、证人的不可替代性以及证人不是回避的对象这几个问题。这方面的内容在诉讼参与人一讲已经作了详细介绍，请参阅第讲章考点二的相关内容。
4、证人证言只局限于案件情况，如果是分析案情或者是推测等则不属于证人证言。
（二）被害人陈述
被害人陈述，是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。自诉人和附带民事诉讼的原告人如果是被害人，他们的陈述也是被害人陈述。
被害人陈述的内容包括两个部分：1、受害情况；2、与案件有关的其他情况。被害人的要求则不属于“被害人陈述”。
1、概念
犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述，通常也称为“口供”。内容主要包括犯罪嫌疑人、被告人承认自己有罪的供述和说明自已无罪、罪轻的辩解。
对于犯罪嫌疑人、被告人检举他人犯罪是否属于这种证据，应具体情况具体分析，共犯相互之间就共同犯罪情况相互揭发，与个人的罪责相关，属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；而单个犯罪嫌疑人、被告人对他人犯罪事实的检举，或同案犯罪嫌疑人、被告人对非共同犯罪事实的检举，属于证人证言。
犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解应当是口头陈述，以笔录的形式加以固定。经犯罪嫌疑人、被告人的请求或办案人员的要求，也可以由犯罪嫌疑人、被告人亲笔书写供词。
1、概念
鉴定结论，是指受公安司法机关指派或聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。
刑事案件中需要进行鉴定的专门性问题非常广泛，常见的有法医学鉴定、司法精神病学鉴定、书法笔迹鉴定、痕迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、技术鉴定等。
鉴定结论是鉴定人对专门性问题从科学技术的角度提出的分析判断意见，而不是对直接感知或传闻的案情事实问题的客观陈述，所以，它不同于证人证言，证人也不能同时兼作鉴定人。如果被指派或者聘请的人在诉讼之前已经了解案情，则只能作证人，不能作鉴定人。由于是否受到指派或者聘请、是否存在回避的情形等因素，使得鉴定结论与医疗单位的诊断证明在产生的程序上有原则的区别。
四、视听资料
视听资料，是指对本次犯罪过程的录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息资料。
五、勘验、检查笔录
在我国，书证、物证、视听资料和勘验、检查笔录都属于实物证据。尤其是勘验、检查笔录，由于我们一贯认为，我国的公安司法人员能够依法办案，能够做到客观、公正地进行勘验、检查。所以我国的证据学理论认为，勘验、检查笔录的客观性较强，也比较可靠。因而，勘验、检查笔录是实物证据。
1、刑事诉讼证明一般是指公安司法机关在刑事诉讼过程中依照法定的程序，运用证据查明案件事实的诉讼活动。这是狭义的刑事诉讼证明。广义的刑事诉讼证明还包括当事人和辩护人、诉讼代理人等其他诉讼参与人依法提供证据，运用证据证明自已诉讼主张的活动。
2、刑事诉讼证明包括证明对象、证明责任和举证责任、证明要求和证明标准等多方面内容。
二、刑事诉讼证明对象
（一）刑事诉讼证明对象的概念
证明对象是指公安司法机关的专门人员以及当事人和其他诉讼参与人在刑事诉讼中必须用证据加以证明的各种案件事实。
由于具体案件错综复杂，法律上难以对证明对象作出统一的规定，这就要求办案人员根据具体案件的情况和特点，依照刑法关于犯罪构成的规定和刑事诉讼法的有关规则，经过分析研究确定。
（二）证明对象的范围
最高法院《解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人的身份；（二）被指控的犯罪行为是否存在；（三）被指控的行为是否为被告人所实施；（四）被告人有无罪过，行为的动机、目的；（五）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（六）被告人的责任以及与其他同案人的关系；（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（八）其他与定罪量刑有关的事实。”
概括起来，刑事诉讼证明对象包括实体法方面的事实和程序法方面的事实两大类。
1、实体法方面的事实
（1）有关犯罪构成要件方面的事实
将具体的犯罪构成要件进一步具体化，可以分为：①犯罪事实是否发生；②犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施；③犯罪行为的实施过程，包括犯罪的时间、地点、手段、方法等；④犯罪造成的危害后果，包括危害后果与犯罪行为之间有无因果关系；⑤犯罪嫌疑人、被告人是否达到刑事责任年龄，有无刑事责任能力；⑥犯罪嫌疑人、被告人犯罪的主观罪过，包括故意和过失以及犯罪动机和目的等；⑦犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为依法应否追究刑事责任。诉讼理论界为指导司法实践，将上述需要证明的犯罪构成要件的事实概括为“七何”要素，即何人；何事；何时；何地；何方（法）；何因；何果。
此外，还要注意查明排除行为违法性、排除行为可罚性和排除行为人刑事责任的事实。排除行为违法性的事实主要是指正当防卫和紧急避险等；排除行为可罚性的事实主要是指刑事诉讼法第15条规定的不予追究刑事责任情形；排除行为人刑事责任的事实主要是指行为人因不到刑事责任年龄而无刑事责任能力，
（2）作为从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚理由的事实
（3）犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和犯罪后的表现
犯罪嫌疑人、被告人的个人情况包括姓名、性别、年龄、籍贯、家庭出身、本人成分、文化程度、民族、职业、住址、工作经历、是否受过刑事处罚或者其他处分，一贯表现，等等。犯罪嫌疑人、被告人犯罪后的表现主要是指犯罪后是否有自首、坦白或者立功等悔改表现，或者是否法律教|育网有逃跑、毁灭证据、串供、抗拒审讯等情形。这些情况虽然与是否构成犯罪无关或者无直接关系，但与量刑有关系，也是刑事诉讼证明需要查清的事实。
2、程序法方面的事实
程序法方面的某些事实也是刑事诉讼证明中的证明对象。当然，程序法事实的证明不需要象实体法事实那样的严格证明。
3、不需要证明的事项
有些事项虽与定罪量刑或诉讼公正有关，但没有必要用证据加以证明，就不属于证明对象的范围。《人民检察院刑事诉讼规则》第334条规定：“ 在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实。”
1、证明责任，也称举证责任，是指司法机关或者某些当事人对应予认定或者阐明的案件事实或者自己所主张的事实，应当收集或者提供证据予以证明的责任；否则，将承担其认定或主张的事实不能成立的法律后果。
2、在诉讼证明理论上，证明责任包含主观证明责任和客观证明责任双重含义。主观证明责任是指当事人对其主张的事实有责任提供证据证明，强调当事人对主张的事实应有提出证据证明的行为，因此又称行为责任；客观证明责任是指当案件事实处于真伪不明时负有证明责任的当事人将承担不利后果的责任，因此又称结果责任。结果责任是证明责任的核心与实质。证明责任所要解决的问题是，诉讼中出现的案法律|教育网件事实应当由谁提供证据加以证明，以及在诉讼结束时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由谁来承担败诉或者不利的诉讼后果。
（二）证明责任分担
我国刑事诉讼证明责任的分担，表现为以下4个方面，即4句话：
1、由控方承担：（1）证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，由执行控诉职能的国家专门机关承担，即由人民检察院和公安机关等承担。
2、犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任（有罪或者无罪），但犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问应当如实陈述，而且犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权。
3、在例外情况下，犯罪嫌疑人、被告人也承担一定的证明责任。这一例外情况主要是指我国刑法395条（第1款）的规定。根据该条规定，对于巨额财产来源不明罪，犯罪嫌疑人负有说明其明显超过合法收入的那部分财产的来源的责任，如果不能说明来源是合法的，则以巨额财产来源不明罪论处。这是典型的证明责任倒置，是犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外。但是，证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任，仍然由检察机关承担。
4、法院不承担证明责任。按照刑事诉讼法学理论，法院在诉讼中处于居中裁判的地位，法院只对诉讼双方提出的证据依照法定程序进行审查判断，从而裁定（认定）诉讼双方的主张是否成立。法院在诉讼中没有自己的主张，因而也就无所谓证明责任。
