对我国鉴定结论认证制度的重新思考思维导图

多情又困苦

2023-03-15

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【摘要】在面对以科学证据面貌出现的鉴定结论时，法官如何进行认证判断?这是摆在每位法官面前最为现实的问题。由于我国没有具体、明确的鉴定结论认证规则，以至于很多法官在对鉴定结论认证时带有一定的盲目性。本文在分析我国鉴定结论的认证现状的基础上，结合笔者主审的案件和备受社会关注的“上海闸北袭警案”提出完善我国鉴定结论认证制度的具体构想。

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思维导图大纲

一、鉴定结论认证的现状分析

“有时候某项称为科学的说法可靠性如何常常和极刑谋杀案审判中的DNA测试一样，是生死攸关的大事。”[美]肯尼斯·R·福斯特,彼得·W·休伯：《对科学证据的认定——科学知识与联邦法院》，王增森译,法律出版社2001年版，第1页。在面对以科学证据面貌出现的鉴定结论时，法官如何进行认证判断?这是摆在每位法官面前最为现实的问题。由于我国没有具体、明确的鉴定结论认证规则，以至于很多法官在对鉴定结论认证时带有一定的盲目性。在一个案件中有多份鉴定结论的情况下，要么认定其中一种鉴定结论，要么重新提起鉴定，不同的法官往往根据不同的鉴定结论作出不同甚至完全相反的裁判。笔者来自审判实务部门，对于法官认证鉴定结论的现状感触颇深。

(二)法官在面对多份有争议的鉴定结论时，往往提出多个“优先采用”原则：鉴定机构和鉴定人资质条件高、鉴定人能力强出具的结论优于资质条件、鉴定能力低的;上级鉴定机构的鉴定结论优于下级鉴定机构的鉴定结论;本部门委托鉴定的鉴定结论效力优先;重新鉴定的鉴定结论效力优先;距发案时间近的鉴定结论效力优先。邹明理：《侦查与鉴定热点问题研究》，中国检察出版社2004年版，第190-196页。

(三)由于鉴定人很少出庭，庭审中法官往往只对书面鉴定材料进行一般性审查，而不进行实质审查。法官对鉴定结论的认证过程也常常“走过场”，法官只是询问各方当事人对鉴定结论是否有异议，如当事人提出异议，则会被告知待合议庭评议后再作决定。法官一般不敢或者不能当庭对鉴定结论进行认证。

(四)有些法官虽然能够当庭对鉴定结论进行认证，但由于担心当事人提出异议，往往不说明认证的具体理由。在裁判文书中更是很少阐明鉴定结论的认证理由，对鉴定结论的采信与否往往不予说明或一笔带过。尤其对于同一案件存在的多份不同鉴定结论的采信说理，更是过于简单，无法做到以理服人。

(五)由于多方面的原因，我国对鉴定结论的认证方式往往是间接的、庭下的。比如法院审判委员会并不直接参加庭审，只是通过呈现在他们面前的各种书面证据作出判断，而这种判断具有终极效力。审判委员会的决定，审判组织必须无条件地执行。

二、鉴定结论认证的完善构想

在我国现有的法律框架下，鉴定结论的认证主体不仅包括审理案件的合议庭全体审判人员或独任制的法官，还包括审判委员会。如何处理好审判委员会“判而不审”的问题?应当合理构建合议庭与审判委员会的关系，对两者在职能上进行合理的划分。审判委员会的职能主要限于解决法律问题，应主要定位在解决重大疑难的法律问题上;尽量缩小事实认定的决定范围，应将事实问题主要留给合议庭去解决。

(一)完善鉴定结论证据能力的采纳规则

1、鉴定结论事实性的采纳规则。鉴定结论是为了弥补法官在专业知识方面的空缺，因此鉴定人只能就案件事实问题提供意见，而不能对法律问题发表意见。如果鉴定人所发表的鉴定意见是解决法律争议问题，则该鉴定结论不具有证据能力应予排除。当然有时候事实问题与法律问题难以区分，在理论上存在作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。鉴定人可以对法律问题的事实进行判断，但不能对作为事实问题的法律进行判断。同时值得注意的是，鉴定结论的内容以及鉴定人所研究的学术领域与案件所要解决的专门性问题之间应有相关性，否则鉴定结论没有证据能力。

2、鉴定结论必要性的采纳规则。鉴定人只能就案件中需要专门知识解决的事实问题提出鉴定意见，而不应针对一般经验性问题进行解释。如果鉴定涉及的事实问题法官凭借自己的普通经验和一般知识就可以加以判断，则该鉴定结论就不具有证据能力。法官在审理案件中不能一遇到专业性问题就进行鉴定，如果凭借案件中的其他证据可以查清楚案件事实，则无须鉴定。毕竟一份鉴定结论的做出需要花费高昂的成本。

3、鉴定结论基于传闻的采纳规则。根据我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第123条规定，鉴定人经法院通知未到庭，不影响开庭审判的，可以开庭审理。这一规定为鉴定人不出庭作证开了方便之门。我国立法上应借鉴英美法系国家的经验，确立传闻证据排除规则，规定除有法律明文规定的少数情形外，在庭审过程中法官不得采纳传闻证据作为定案依据。鉴定人无法定理由拒不出庭作证，其所作的鉴定结论不具有证据能力，应予排除。

5、鉴定结论方法可靠性的采纳规则。我国鉴定技术及方法缺乏具体的规范和标准，有些新技术新方法并未经过足够的可靠性测试，在不十分成熟的情况下就被应用到实际鉴定中，导致鉴定结论出现差错。笔者认为在我国制定统一的鉴定标准之前，可以借鉴美国“Frye”规则，即鉴定所依据的技术和方法的科学可靠性必须已经在该学科领域内得到了普遍的认可。当然“普遍认可”并不要求科学界绝对一致认可。尽管这一规则标准较高，但鉴于我国目前混乱的鉴定现状，应该提高鉴定结论的审查要求。对于鉴定人运用未被“普遍认可”技术和方法所作出的鉴定结论，一般情况下不具有证据能力。

(二)完善鉴定结论证明力的采信规则

自由心证原则一直是传统证据规则的重要基石之一，它原则上禁止法律对证据证明力作出硬性规定，而将这一问题交由法官根据案件具体情况自由衡量。孙远：《论侦查阶段鉴定结论之告知》，载《法律适用》2008年第5期，第34页。但是法官的自由心证并不能随心所欲不受任何规则的约束。“任何有权力的人都容易倾向于权力滥用，这是一条亘古不变的规律。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第76页。现代自由心证既强调法官的自由判断，也强调法官应当遵守法律的规定以及公开判决理由和结果，是法官遵守法律规定的前提下，依据良知和理性行使自由裁量权，从而形成法官内心确信的过程。李祖军：《契合与超越:民事诉讼若干理论与实践》，厦门大学出版社2007年版，第127页。法官对鉴定结论证明力的采信应当受到法律规则尤其是证据规则的制约。笔者认为，鉴定结论证明力的采信与否一般应审查以下几方面内容：

1、审查鉴定人的专业知识和执业能力。鉴定人是利用自己的专业水平来对专门性问题作出判断，因此鉴定人的专业水平的高低是衡量鉴定结论证明力的重要因素。

2、审查鉴定人所使用的技术设备是否先进，鉴定操作程序是否规范，技术手段是否有效可靠。

3、审查鉴定的对象是否客观和可靠。被鉴定的对象在鉴定时应保持其在原案件中的属性(如鉴定物未被污染等)。鉴定技术对于鉴定对象的数量、质量等有要求的，被鉴定的对象应当符合这些要求。

5、审查鉴定人是否受到外界某些不良因素的影响，比如鉴定人是否是由侦控机关所聘请的内部鉴定人员;鉴定人是否存在过早或过多地了解案情而形成某种预断的情形;鉴定人是否存在徇私舞弊、受贿以及故意作虚假鉴定的情形。

为了预防裁判者任意擅断鉴定结论的证明力，各国在坚持自由心证原则的基础上，还设立了一些补充规则。比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条第3款规定：“鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳，但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，苏方道、徐鹤喃、白俊华译,中国政法大学出版社1999年版，第50页。即如果没有充足的理由否定鉴定结论的证明力，就应该采信其证明力。法官对于鉴定结论证明力的采信应当坚持公开原则，法官应当庭或在裁判文书中公开其对鉴定结论采信与否的理由。坚持公开原则与合议庭秘密评议原则并不冲突，它并不要求法官公开鉴定结论证明力的采信过程，而只是要求公开采信与否的理由。

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