竞争法律体系协调性的内涵及其标志思维导图

微笑感染人

2023-03-15

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思维导图大纲

一、竞争法律体系不协调之危害

研究竞争法律体系的协调性，旨在尽可能防止竞争法律规范冲突的产生，同时尽可能化解既存的竞争法律规范冲突。而竞争法律规范冲突是竞争法律体系不协调的主要体现，这些冲突会产生诸多危害。

（一）竞争法律规范冲突直接破坏了竞争法律制度的统一性

竞争法律制度的统一性是指一国内各地区、各部门适用的竞争规则不是分散的、各自为政的，而是一个统一的整体。这种统一性必然意味着各竞争法则之间相互协调，既包括各竞争法律之间纵向协调，也包括各种竞争法律之间横向协调，还包括各种竞争法律的内部结构协调以及竞争法律的内容和形式与结构的协调。竞争法律制度的统一性是法治原则的基本要求，也体现了宪法的基本原则。而目前所存在的诸多竞争法律冲突，从各个层面损害了我国竞争法律制度的统一。首先，不同法律中的竞争条款对相同竞争行为的规定直接发生冲突。如《反不正当竞争法》第24条与《广告法》第37条对于虚假广告的经营者的罚款标准规定不一。其次，不同位阶的竞争规则之间相抵触。在当前众多的部门和地方立法中，有关反不正当竞争和反垄断的特别规范与竞争法律相抵触的现象时有发生。比如，有些地方和部门立法对其涉及到的反竞争规范，不按照竞争基本法规定的幅度确定行政处罚、擅自改变竞争执法主管机关的做法等。此外，一些部门和地方出于本部门、本地区利益的考虑或者由于对竞争法律条款理解上的差异，制定的竞争法规或规章之间存在抵触。

（二）竞争法律规范冲突给竞争执法和司法造成困境

“法的生命在于施行”。[1]竞争法律制度的实施是实现竞争立法目的、竞争法律价值和功能的重要条件。然而，竞争法律的有效实施取决于诸多因素，即使有一个协调的竞争法律规范体系，由于执法机关、执法人员、执法环境等方面的差异，对相同或类似竞争案件的处理也可能存在差异，更不用说竞争法律规范之间存在冲突的情况下。一方面，竞争法律规范冲突使得竞争执法机关在执法过程中无所适从。尤其是在当前中国竞争执法多元化格局下，这种冲突所产生的危害更为严重。因为面对相互冲突的竞争法则时，不同地区、不同的执法部门对同类竞争案件的处理就会完全不同，甚至会因一些执法人员法律意识淡薄而依据上级请示或内部文件来处理竞争案件，从而产生一种奇怪现象——“黑头不如红头，红头不如口头”。[2]这给竞争执法工作带来严重混乱，影响了竞争执法的统一性。另一方面，竞争法律规范冲突会损害司法的公正性和权威性。司法在法治中具有特殊的地位和作用。就竞争司法而言，在实现竞争立法目的和立法价值方面更是发挥着独特的不可替代的作用。由于受经济全球化影响，竞争法（尤其是反垄断法）的不确定性日趋明显，这种高度的不确定性使得竞争法的原则性更为明显，要利用这种原则性较强的法律来有效规范现实中不断变迁的市场竞争，更需要依赖法院的司法活动。而竞争法律规范之间的矛盾和冲突会导致不同法院对相同竞争案件的裁判可能完全不同，极大损害了司法的公信力。尤其是当前中国的法院无权对抽象行政行为进行司法审查，更无权对立法机关制定的法律规范进行评判的情况下，这种冲突给司法带来的危害更为严重。

（三）竞争法律规范冲突加剧地方或部门保护主义，滋生腐败

经济利益的驱动是造成法律冲突的内在原因，“不同的经济利益产生不同立法需求，利益的多元化使立法利益的含量越来越高”。[3]因此，一些地方和部门为了自身利益，通过竞争立法来争抢竞争执法权。一方面，一些地方通过制定与上位竞争法律不一致的所谓地方性法规和地方政府规章，来阻碍外地企业进入本地市场参与竞争，甚至鼓励本地企业从事反竞争行为。这样就会造成地方性法规或地方政府规章中竞争规则之间的冲突。另一方面，一些部门为了使部门利益合法化，也处心积虑地将一些有利于自身的竞争规范纳入部门规章之中，作为本部门执法的依据。这样必然会造成部门规章中竞争规则之间的冲突。基于上述动机而制定的相互冲突的竞争规则，不仅对于规范市场竞争行为，打破地区、部门的分割和封锁不利，而且还会加剧地方或部门保护主义，阻碍统一、开放、竞争、有序的市场体系的建立。一些地方和部门通过利用竞争立法手段获取自身利益的同时，也刺激了部分官员权力的膨胀，道德规范和法律规范的有效性严重丧失，必然导致权力寻租，滋生腐败。此外，竞争法律规范冲突对竞争法制的遵守以及竞争文化的传播均会产生不利影响。

二、竞争法律体系协调性的内涵

竞争法律体系的协调性是指构成竞争法律体系的各种竞争法律要素之间应当是互相配合、互相支持的关系。协调性是竞争法律体系的根本属性，对于衡量竞争立法的科学性和竞争执法的有效性具有重要价值。竞争法律体系的协调性主要涵盖以下方面：

（一）竞争法律调整目标的协调性

（二）竞争法律原则的协调性

从功能上看，法律原则是对法律价值的反映和提炼，是整个法律规范体系效力的集中体现，在实施中可弥补法律规范的不足。[4]（P27）竞争法律原则是贯穿于竞争法始终的具有普遍指导意义的根本准则，是竞争法内容的高度抽象和概括，也是弥补竞争法律漏洞和缺陷的工具。近年来，学界对竞争法律原则的表述不尽一致：有学者认为，竞争法应遵循平等原则、自由原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公平原则；[5]有学者认为，竞争法应遵循自由竞争原则、公平竞争原则、诚实信用原则和合法竞争原则；[6]还有学者认为，竞争法律原则应当包括自由竞争原则、公平竞争原则、诚实信用原则和适度干预原则；[7]等等。但笔者认为，竞争法律原则应该是竞争立法、竞争执法以及竞争司法等环节都应遵循的指导思想和基本准则。按照这一标准，竞争法律原则至少应包括自由竞争原则、公平竞争原则和整体效率优先原则。这些竞争法律原则应密切关联，相互协调。一方面，自由竞争是公平竞争的前提和基础。没有竞争的自由，就没有真正意义上的市场，也就谈不上市场的公平竞争。另一方面，公平竞争也是自由竞争得以维持的重要保障。此外，自由公平的竞争机制也有利于社会整体效率的提升，同时社会整体效率的提升又会促进自由公平的竞争秩序的维护。

（三）竞争法律调整对象的协调性

关于竞争法的调整对象，在学界存在广泛争议，有学者认为竞争法的调整对象主要是竞争规制关系，即国家在规制市场竞争过程中所产生的经济关系。[8]而目前多数学者认为竞争法调整的是平等主体之间的竞争关系。事实上，竞争法不仅调整经营者之间的市场竞争关系以及市场竞争管理关系，还会涉及到对经营者与受竞争影响的相关利益者之间的关系调整。尽管调整上述三种关系的法律规范的属性可能存在公法与私法上的差异，但丝毫不影响它们共存于统一的竞争法律体系之中。因为随着社会关系的日趋复杂化，单纯的公法与私法已不存在，各种社会关系相互交织，互为关联。就竞争法律调整的对象而言，竞争关系作为平等主体间的市场关系，是产生竞争管理关系的基础关系。而正是这种基础关系的私法性，使得竞争法中含有一些民商法规则以及相应的竞争民事责任，但这不能改变竞争法以公法为主的属性。同时还应注意，上述对竞争法律调整对象的划分并非绝对的，在实践中可能是密切结合和相互关联的，甚至同一行为同时会引发三种关系的产生。如经营者侵犯商誉或商业秘密的行为，一方面侵害了经营者之间的市场竞争关系，另一方面也侵害了竞争秩序管理关系，同时还有可能危害消费者利益。

（四）竞争法律责任的协调性

社会关系的综合性需要运用综合的调整方法进行规制。作为竞争法律调整对象的市场竞争关系，相对于其他社会关系更为复杂，因此更应该采取综合的方法进行调整。竞争法律要求人们通过正当竞争去获取合法的市场竞争利益，而垄断或不正当竞争行为是对市场竞争的破坏，不仅损害了其他竞争者的合法权益，而且损害了消费者权益和社会公共利益。为此，就需要运用多种法律手段对反竞争行为进行查处，并可依法对行为人追究民事责任、行政责任和刑事责任。事实上，竞争法律责任体系协调与否直接关系到竞争法立法宗旨能否实现。从目前制度设计来看，作为竞争法律体系核心部分的《反不正当竞争法》与《反垄断法》，既规定了行政责任，又涉及到民事责任和刑事责任。但相对而言，较注重行政责任，对民事责任和刑事责任重视不足；另外，对三种法律责任竞合情况的处理也未明确。为预防和制止不正当竞争行为，提高全社会竞争法制意识，需要对竞争法律责任体系进行协调，同时要注意与行政法、民法以及刑法等有关条款的衔接。

（五）竞争执法体制的协调性

竞争执法体制是指查处不正当竞争行为的一整套的组织机构和执法程序的法律制度，主要包括执法机构、执法模式以及执法程序等内容。竞争执法体制的协调与否直接关系到竞争法律的实施效果。由于我国采取的是行政主导的竞争执法模式，相应地，现行竞争法中有关公共执行的规则就占据着主导地位；同时执法主体多元化导致执法权分散和职权交叉现象严重，行政执法中出现越位、缺位和错位现象就不足为奇了，加之相互间缺乏有效的程序协调，使得竞争法的实施效果大打折扣。因此，需要对竞争执法体制进行协调。

三、中国竞争法律体系协调性的标志

中国竞争法律体系协调性标志的确立，必须注重和利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。目前中国市场经济环境下经济竞争的现状以及中国历来注重和谐的思想正是构建中国竞争法律体系可资借鉴和利用的本土资源。从应然角度分析，中国竞争法律体系协调化应当具备形式、内容和价值三个要件。

（一）中国竞争法律体系协调化的形式要件

法律形式的科学合理，能有效地体现法律的正确价值取向，充分表达法律的内容。因此，协调的竞争法律体系首先应该是形式上协调的法律体系，这是竞争法律体系协调化最基础的构成要素。竞争法律体系协调化的形式要件主要体现在逻辑性、整体性和统一性三方面。

2、竞争法律体系的整体性。在现代社会，法律主要通过文字等形式符号而对应于现实的社会关系。同样，竞争法律体系要通过形式符号来反映市场竞争状况，就必须强调形式符号之间的关联性和整体性。中国竞争法律体系形式上的整体性要求构成该体系的各种符号之间和谐和协作。我国竞争法律体系的不协调，在很大程度上其实就是法律符号之间不能产生和谐和协作关系所致。比如，“相关市场”作为反垄断法的一个基本范畴，不管是卡特尔，还是滥用市场支配地位，还是经营者集中，有些情况需要对相关市场进行界定。针对目前反垄断执法分而治之的格局，可能会存在不同执法机构对“相关市场”认定标准各异的现象，为此，2009年5月国务院反垄断委员会颁布了《关于相关市场界定的指南》，作为各执法机构认定“相关市场”的共同依据。因此，只要考虑到竞争法律的形式符号总要作用于市场竞争关系，就会意识到竞争法律形式之间的协调对于竞争秩序维护的重要性。

3、竞争法律体系的统一性。面对数量繁多的竞争法律规范，我们在构建中国竞争法律体系过程中，必须强调竞争法律体系的统一性。竞争法律体系是多样性的统一。建立竞争法律体系，前提条件是存在多种多样的竞争法律法规，并达到一定数量，形成一定规模。没有多样性就没有竞争法律体系，多样性是竞争法律体系统一性的基础。当然，这里的统一性并不是众多竞争法律规范杂乱无章的随意堆积，而是内在统一的。为实现竞争法律体系的统一，要做到以下几点：一要明确竞争立法权限，尤其在竞争立法主体多元化的背景下，竞争立法权限是否明晰直接影响到竞争法律规范的协调性。二要规范竞争立法程序。三要梳理竞争立法内容。四要协调竞争执法机关间的关系。五要协调竞争执法机构与法院之间的关系。总之，没有统一性，建立竞争法律体系就没有可能性。

（二）中国竞争法律体系协调化的内容要件

法律应该以社会为基础。作为现代社会调整社会关系和规范人们行为的主要手段，法律必须符合事物自身的性质和事物发展的规律，适应不同国家不同时期的条件和可能。[9]中国竞争法律体系在内容上必须反映并且符合中国市场经济竞争的真实状况和现实条件。

1、中国竞争法律体系应适应中国市场竞争的客观条件。“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体知识。”[10]作为法治的重要部分，竞争法律体系就需要大量的不断变化的具体知识，就需要反映并能动地回应当前中国市场经济的竞争环境和现实条件。比如《反不正当竞争法》的出台就是顺应中国市场经济体制改革的需要，发挥市场配置资源的作用，以建立统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。这部法律依据当时市场竞争状况，对于当时较常见的11种不正当竞争行为给予规制。但随着经济全球化和市场经济的深化，中国市场竞争环境发生了巨大变化，新的不正当竞争行为不断出现，因此，为了及时制止各种各样的不正当竞争行为，适应不断变化的市场竞争，需要对该法进行修改，增加一个一般性规定。

2、中国竞争法律体系应符合市场竞争的性质。竞争法律体系的内容主要体现在竞争法律规则和竞争法律原则之中。竞争法律规则是构成竞争法律体系的主要成分，其内容最直接、外在地为市场竞争关系的性质和状态所决定。中国竞争法律体系要维护和促进当代中国市场经济条件下市场竞争关系的存在和发展，就必须使构成其自身的各种竞争规则符合市场竞争关系的性质和状况。因为“不同事物的性质必然产生不同的关系及其相应的法”。[11]比如，当前中国市场竞争关系主要表现为经营者之间的竞争关系和竞争秩序管理关系，前者是一种平权交往关系，后者为强制服从关系。作为中国竞争法律体系的各部分所规范的竞争关系主要就是上述两种关系，总体上是符合当时中国市场竞争关系的性质和状况的。但随着中国市场竞争关系的日益复杂化，其综合性不断增强，需要对现行的竞争法律进行完善，以实现对不断变化的市场竞争关系的有效调整。

3、中国竞争法律体系应反映市场竞争的发展规律。“真正的法律”乃是“正确规则”的主观表达和客观载体。[12]此处的“客观”就是指法所调整的各种社会关系的必然性和规律性。作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，中国竞争法律体系应符合社会主义市场经济的发展规律，为社会主义市场经济的发展提供法律保障和制度支持。社会主义市场经济是以市场为资源配置主体的经济体制，竞争机制是其核心，优胜劣汰是其基本规律；但市场经济自身所拥有的盲目性、投机性和滞后性等弱点也是市场经济的“规律”，这就需要国家和政府对市场竞争进行干预，以免造成资源浪费。中国反垄断法能较充分地体现国家和政府对市场竞争秩序的管理，尽管该法在特殊行业垄断、行政垄断的规制以及监管机构的协调方面还有待进一步地完善。此外，中国竞争法律体系还要反映社会主义的本质要求。

（三）中国竞争法律体系协调化的价值要件

从逻辑上来说，形式合理、内容完备只是中国竞争法律体系的必要条件，而不是充分条件。如果中国竞争法律体系不以体现经济公正、提高经济效率和优化产业结构为归宿，所谓的竞争法律体系就会因缺少精神支撑和灵魂导向难以达到协调状态。

2、中国竞争法律体系应促进经济效率的提高。经济效率一般都被理解为资源配置效率和生产效率。通过竞争机制和市场机制，人们在经济效率方面的期待主要有两个：一个是从宏观的角度，国家的经济资源能够得到最有效率的配置和利用；另一个是从微观的角度，企业能够以较低的成本生产出价值较高的产品。[14]只有市场上有竞争，经营者才能对市场行情及时作出反映，充分发挥价格杠杆的作用，以实现社会资源的优化。此外，为了在市场竞争中立于不败之地，经营者就会进行技术创新和新产品开发，以便生产出低价优质产品，增强市场竞争力。这样，经营者的生产效率就会不断提高。而国家资源的优化配置与经营者经济效率的提高务必以自由公平的市场竞争机制为前提，而这种竞争机制的维护应该是竞争法律体系的使命所在。

3、中国竞争法律体系应促进产业结构的优化。从国内外竞争法的现状来看，对垄断采用的规制方式主要有结构主义和行为主义两种。结构主义规制的重点是垄断状态，主要表现为对市场集中度的控制。行为主义规制的重点是垄断行为，主要表现为对滥用市场支配地位以及垄断协议的禁止和限制。[15]事实上，两者没有优劣之分，一国竞争法采用何种方式主要取决于特定时期的形势和反垄断要求。就当代中国而言，产业结构的过度集中，在我国绝大多数行业还不成其为问题，相反地，产业结构方面的主要问题在于，结构过度分散、中小企业技术创新不足、管理水平落后。因此，面对经济全球化背景下日趋激烈的经济竞争，经营者集中虽在一定程度上削弱了国内市场的竞争，但它有助于推广大企业先进的管理经验和技术，提高其资金、设备的使用效率，带动中小企业成长，优化产业结构，打破地区、行业限制，从而提高国民经济的整体素质和国际竞争力。[14]我国《反垄断法》基本上采用的是行为主义，但为防止实施不正当竞争行为的垄断企业继续阻碍市场竞争，也有可能采用强制解散等结构规制措施。尤其是《反垄断法》第28条规定，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，并非一概禁止。只要其能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公益的，就可以不予禁止。可见，该法关于经营者集中的规制在一定程度上也体现了优化产业结构的立法思路。

注释:

[1]Roscoe Pound．Jurisprudence[M]．West Pub-lishing Company，1959（Vol．1）：353．

[2]刘莘．国内法律冲突与立法对策[M]．北京：中国政法大学出版社，2003：112．

[3]蔡定剑．法律冲突及其解决路径[J]．中国法学，1999，（3）：49－57．

[4]徐士英．竞争法论[M]．北京：世界图书出版公司，2000．

[5]种明钊．竞争法[M]．北京：法律出版社，1997：115－129．

[6]刘瑞复．中国经济法律百科全书[M]．北京：中国政法大学出版社，1992：755．

[7]罗思荣．论竞争法基本原则[J]．浙江学刊，2002，（4）：179－182．

[8]王显勇．论竞争法的调整对象[J]．河北法学，2004，（9）：127－129．

[9]赵肖筠．市场经济运行中的法理问题研究[M]．北京：中国检察出版社，2008：89．

[10]苏力．法治及其本土资源[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：18．

[11][法]孟德斯鸠．论法的精神（上册）[M]．北京：商务出版社，1959：1．