专利法修改应加强对专利的保护思维导图

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2023-03-15

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我国专利法制定于1984年，1992年曾作过修改。但，目前，对专利保护不力的问题在我国相当突出，在我国已授权的专利中被侵犯的比例相当高，加之实践中很多专利权人囿于对行政处理或司法保护信心不足，听任侵权者侵权，在一定程度上也助长了侵权气焰。因此，加强专利保护力度，方便专利实施，是再次修改专利法的重要原则。我认为，专利法及其实施细则在以下三个方面需要进一步修改、完善。

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思维导图大纲

一、专利侵权与法律制裁

1、明确专利侵权的定义

加强专利保护，首先要明确专利侵权的定义。根据专利法第60条，专利侵权行为是指“未经专利权人许可，实施其专利”的行为，再结合专利法第11条，大致可以得知专利侵权的含义，但仍不够明确和完整。本文认为，专利侵权是指在专利保护期或有效期内，行为人未经专利权人许可，也没有取得法律特别授权，以盈利为目的实施专利的行为。

2、专利侵权损失赔偿额的界定

专利侵权损害赔偿是专利侵权人应当承担的重要民事责任。我国现行专利法及其实施细则缺乏对专利侵权损害赔偿界定的规定，只是最高人民法院1992年关于审理专利纠纷案件若干问题的解答规定了三种计算方法。但从专利审判实践看，无论是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，还是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，或者以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额，都存在缺乏可操作性的弊端。在人民法院对专利侵权损失赔偿额难以确定时，往往很难下判。本文认为，在认定专利侵权成立但难以确定专利损失赔偿额时，可规定侵权人应承担的“法定赔偿金”。

3、确认专利间接侵权行为的存在

间接侵权是指教唆、帮助、诱导他人实施专利侵权的行为。国际上已有不少国家的专利立法或司法实践对间接侵权作了规定，如美国专利法规定，诱导他人侵权以及为他人侵权作准备的，承担侵权连带责任。我国现行专利法没有规定专利间接侵权行为，但随着我国专利侵权案件的增多，间接侵权也逐渐出现，人民法院已受理了多起间接侵权的案件。最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148条中规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担民事连带责任。”为加大对专利侵权行为的打击力度，更有效地保护专利权，在再次修订专利法时，建议明确规定专利间接侵权行为及其法律责任。

二、专利犯罪的规定与修改后刑法的衔接

三、专利侵权诉讼

完善专利侵权诉讼制度也是修改专利法需要考虑的内容。

1、专利侵权诉讼中原告人资格的确定

多数国家专利法对专利侵权诉讼的起诉人资格、范围都作了明确的规定。我国专利法第60条规定，对未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。据此，在专利侵权诉讼中享有原告资格的，有专利权人和利害关系人两类。

专利法的上述规定没有明确“利害关系人”究竟包括哪些人，专利法实施细则也未作出规定。本文认为，参照多数国家专利立法的通例，并考虑我国专利司法实践，“利害关系人”应界定为专利独占实施许可合同与独家实施许可合同的被许可人。因为在独占实施许可的情况下，专利侵权会直接侵害专利被许可人的独占实施权，损害其独占性利益，被许可人是利害关系人，享有独立的起诉权;在独家许可实施的情况下，专利权人与被许可人共享专利实施权，一旦发生专利侵权，被许可人的共同实施权即遭侵害，被许可人也可以作为利害关系人提起诉讼。

2、专利侵权诉讼中“先予执行”的问题

与财产保全一样，先予执行程序的运用在专利侵权诉讼中具有相当重要的意义。专利侵权行为通常是一种持续的、动态发生的行为，往往在被侵权人起诉以后仍在进行，为了有效地制止侵权行为，防止给专利权人造成更大的损失，应当允许专利权人在提起诉讼后请求法院裁定先予执行其禁止请求权。但是，由于专利侵权案件大多数情况比较复杂，侵权判断颇为不易，而且审理周期较长，如果申请人不提供担保，一旦法院最终判定被告未侵权，被申请人因先予执行遭受的损失就难以获得合理的赔偿。因此，专利法修改时，可明确规定在专利侵权诉讼中适用先予执行程序时，应当责令申请人提供担保，否则驳回申请。

3、方法专利侵权诉讼中的举证责任

1992年修改专利法时，对这一问题作了一定程度的修订。但与trips第34条的规定相比，仍然存在一定的差距。具体地说，现行专利法第60条第2款缺少以下两项内容：

(1)司法部门应当有权责令被告证明其制造相同产品的方法不同于该专利方法;如果不能举出相反的证据，则将未经专利权人许可而制造的任何相同产品视为是用该专利方法所制造的。

(2)在援引反证时，应考虑到被告保护其技术秘密及其商业秘密的合法权益。

4、时效问题

现行专利法未规定专利管理机关调处专利纠纷案件的时效限制，也未规定专利权属纠纷的诉讼时效。这次修改专利法时，应予弥补。即可以规定为：请求专利管理机关处理专利纠纷或者直接向人民法院起诉的时效为两年，自专利申请人、专利权人或者利害关系人得知或者应知之日起计算。

四、专利管理机关的行政执法地位

我国现行专利法及其实施细则赋予了专利管理机关调处专利纠纷(包括专利侵权纠纷、专利权属纠纷等)和查处假冒他人专利、冒充专利的职权。从实际情况看，专利管理机关调处专利纠纷的执法地位一直是专利实践中一个有争议的问题。专利管理机关的行政执法地位不明确，无疑是制约其发展的一个障碍。

本文认为，专利法的再次修改应明确规定专利管理机关的行政执法地位。过去，有一种代表性的观点认为，专利纠纷调处活动完全是由专利管理机关针对两个平等主体之间就专利争议居间进行调解和裁决的行为，专利管理机关调处专利侵权纠纷等行为，不具有行政执法的性质。本文认为，专利管理机关调处决定的性质只能由专利管理机关的地位、职能、调处决定书所体现的行为人的意志及调处方与被调处方所形成的社会关系来决定。由这些方面看，专利管理部门调处专利侵权等纠纷，应具有行政执法性质。为此，笔者的具体修改建议是：

1、赋予专利管理机关对假冒他人专利等侵权行为的行政处罚权

行政处罚是国家行政机关和法律、法规授权的组织依法对违反行政法规的相对人实施法律制裁的行为。专利行政处罚可以通过对专利违法行为人的制裁，使其蒙受一定的痛苦或者损失，并使其行为受到否定性的法律评价，从而教育其本人，儆戒一般人。

2、关于专利法第63条的修改

专利法第63条第2款规定，“将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。”上述规定，没有考虑到那些情节确实轻微、没有对消费者及社会造成多大损害的冒充专利行为不宜处以罚款的情况。相比之下，现行商标法对冒充注册商标行为处罚的规定就显得灵活一些，值得借鉴。修改专利法时可以将第63条第2款、专利法实施细则第78条的“并处以1000元到5万元”中的“并处以罚款”之前加上“或者”二字，以便据情灵活处理。

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