首先,权利人应当“确权”,明确要求得到保护的商业秘密权的范围。
商业秘密权利人提起诉讼,提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程;同时应当提供商业秘密的载体,固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点,也就是说商业秘密权利人应当明确请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。即应当明确所谓“所诉为何”的问题。在司法实践中,部分权利人仅把堆材料作为证据提交给法院,并只笼统提出要求商业秘密保护,此时人民法院应当要求当事人归纳出商业秘密的保护范围,不说明或不能说明,表明权利人没有成自己的举证责任,形式意义上的举证责任就不能转换到被告身上。
其次,权利人应当证明自己的该项权利“不为公众所知悉”。
1995年国家工商管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”。“不为公众所知悉”是一个消极事实,被控方否认或以公知抗辩的,由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任, 权利人对此无须举证证明,如抗辩方否认或以公知技术(信息)抗辩的,应由抗辩方承担举证责任,如果抗辩方能举证证明该技术(信息)是从公开、正当渠道获取的,说明抗辩方使用的是公知技术,不存在侵害商业秘密的问题。如果抗辩方提供证据证明其使用的技术(信息)与权利人主张的“商业秘密”不同,亦不存在侵害商业秘密的问题。
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件。从理论上讲,举证责任在权利人,权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。该项证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性,是完整的可应用的方案,而不是大概的原理或抽象的概念。在审判实践中,当事人一般不提供这类证据,因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系,包括使用、生产和销售,没有必要证明实用性和价值性的存在。
权利人如果履行了上述举证责任,法院一般根据“接触 相似”原则审查被告是否构成侵权。TRIPS协议第43条也有明确的规定:当事人把足够支持自己权利主张的证据提供后,法院就有权责令被控侵权方来提供证据。