从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”思维导图

烟花柳巷

2023-03-15

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摘要：围绕小泉的前三次参拜，日本国内共对其提起七件诉讼，到2005年10月止，共出现了11次判决。这些判决可分为3大类：对参拜行为不进行“公、私”界定，更不进入宪法判断程序；对参拜行为进行“公、私”界定，因为不具有“事件性”，不进入宪法判断程序；界定参拜行为是公行为，判决参拜违宪。这主要是由日本违宪审查制度的“附随性”所导致的。在“附随性”体制下，判决的“既定力”仅对当事人产生拘束力；判决的先例拘束力在事实层面上是制约法官的。小泉判决也是对该体制的回应。

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思维导图大纲

一、判决事实分析

（一）判决概况

小泉纯一郎任首相以来，参拜了五次靖国神社。[1] 围绕前三次参拜，到目前为止，日本全国共有7件诉讼相继提起，其中地方法院7次，高院4次共计11次判决。下面是对小泉参拜的一系列判决：

（二）对判决的归类分析

1 不对参拜进行“公、私”界定，更不进行宪法判决。

因为对参拜行为不进行“公、私”界定，不是宪法20条第3款所规定宗教活动；原告的主张不是法律所保护的利益，即没有案件性；又因为日本是附随性违宪审查制度，所以不进行违宪审查。松山地方法院、那霸地方法院、东京地方法院、大阪高院第一次判决、高松高院属于这类情况。以松山地方法院为例：松山地方法院判决中“该参拜行为，只不过是简单的事实行为，不属于能在国民间产生权利义务关系的公权力行使范围”（该判决虽然确认不是“公权力范畴行使”范畴，但是没从正面确认小泉的“公行为性）

2 虽然对参拜作了“公、私”界定，。但是也没有进行宪法判断

这种类型中，即使是公行为，因为不具有案件性，所以不进行违宪审查；界定为私行为的情况，原告的主张不是法律所保护的利益，毫无迟疑地驳回了诉讼请求。

这两种情况下，法院都采取回避宪法判决的手法。大阪地方法院第一次审理、大阪地方法院的二次审理、千叶地方法院、东京高院的判决属于此范围。例如：

（1）大阪地方法院第一次审理，根据以下理由确认小泉参拜是公行为“小泉在01年4月自民党总裁选举时许诺：”一定于8月15号参拜靖国神社“，参拜是对许诺的兑现；虽然献花的钱是自己支付的，但乘公用车前往，并有秘书等随从；佩戴”内阁总理大臣小泉纯一郎“字样的胸牌。驳回了首相私参拜的主张，确认是”以内阁总理大臣身份举行“的公行为。因为原告主张不是法律所要保护的利益，没有进行是否违宪的判决；

3 首先界定参拜是公行为，然后判决参拜行为违宪

福冈地方法院、大阪高院的二次审理属于此类型。以大阪高院第二次审理为例：

（1）大阪高院第二次审理判决“使用公车并有秘书随从；是对公共许诺的兑现；小泉并没有明言是私人行为，没有否认是职务行为；参拜是内阁总理大臣的职务行为”“三年来一年一度的参拜，表明实施参拜的坚强意志；从意识上，国家仅仅跟靖国神社间具有特别的关系，会给一般人造成，国家对靖国神社进行特别支持的印象，导致参拜者的增多与网站点击率的激增。”并且，针对参拜效果，法院判决道“是对特定宗教的助长与促进，对照我国的社会、文化条件，超出了相当的限度。”是宪法二十条第三款所规定的宗教活动。

（三）对判决的总结

判决的焦点有二：一是对参拜行为性质的界定，二是对该参拜行为是否违宪的界定。

1、第一个焦点：

根据对参拜性质的界定标准，分为“公参拜”“私参拜”“是公是私不加判断”三种情况：因为如果小泉的参拜行为是一种职务行为，根据该行为造成的社会影响，就可能违反宪法20条第3款，可能被法院判为违宪。在日本历史上就靖国参拜判为违宪的有：1971年名古屋高院津地镇祭诉讼违宪判决；1991年1月仙台高院对岩手靖国居民诉讼的违宪判决；1992年2月福冈高院在中曾根公式参拜九州违宪诉讼中判决“如果继续参拜将违宪”；1992年7月，大阪高院中曾根公式参拜关西违宪诉讼中判决存在“违宪的嫌疑”1997年爱媛玉串料诉讼最高院的违宪判决。

2、第二个焦点：

根据是否进行了宪法判断这一标准，可以分为两类：第一类，因循最高院的宪法判例“法院没有权限在与具体案件相分离的情况下，对法律、命令等进行是否合宪的判决。”有9件未进行宪法判断；第二类，去年4月的福冈地方法院与今年9月的大阪高院（第二次判决），沿用津地镇祭和爱媛玉串料诉讼中最高院判决中的“目的、效果”[2]判断基准，判决小泉参拜违宪。

那么，导致 11个判决3大类型的根本原因是什么呢？那就是日本违宪审查制的性质―――附随性。

[注释]

[1]分别于2001年8月13日、2002年4月21日、2003年1月14日，2004年1月1日、2005年10月17日，进行了参拜。

二、日本违宪审查制度的特性―――附随性

（一）“附随性”的最终确立

关于日本违宪审查的性质，制度确立之初，日本学界与实务界展开过激烈的争论。争论的焦点不外乎是“抽象性违宪审查”[1]还是“附随性违宪审查”[2]还是两者兼有之。下面简单整理以下当时少数者的观点：（1）宪法赋予了最高法院以宪法法院的性质，即使没有特别的程序法规，也能对法令等进行抽象性违宪审查；（2）虽然宪法赋予最高法院具有宪法法院的性质，但是，如果程序法规没整备好的话，不能进行抽象性违宪审查；（3）因为宪法对法院的性质没有作出明确规定，所以，通过规定具体的程序规则，可以认为法院具有宪法法院的性质。[3]

而通说认为日本违宪审查制度是“附随性”的，以下是根据：（1）从立法经纬看，宪法81条[4]继受了美国的司法审查体制；（2）81条被规定在“司法”这一章内，违宪审查权是作为司法作用的一环来构建的，如果承认与传统的司法权作用不同的抽象性宪法判决的话，宪法典就必须明确详细地规定判决的程序、原告资格、违宪判决的效力等；（3）如果承认抽象审查权这样强大的权限，无异于承认消极的立法权，最高院变成了国家的最高机关，是违反权力分立和国民主权原则的；（4）如果最高院成了宪法法院的话，谁也可以向最高院提起违宪诉讼，法院就会卷入政治斗争，鉴于司法的党派化危险，法院行使违宪审查权时，必须要有法律上的争讼作为前提。[5]

在司法实务中，日本通过几个典型的案例，明确确立了违宪审查制度的“附随性”，在最具代表性的著名的警察预备队违宪诉讼判决中，针对日本违宪审查制度的性质，展开了如下论述。“根据我国现行制度，法院具有司法权，所以发动司法权时必须要提起具体的争讼案件，不提起具体的案件，对宪法或其它法律的解释，预想未来，并且仅仅针对所存在的疑义进行争论的抽象型裁判，我国的法院是没有这种权限的。……最高院具有对法律命令进行违宪审查的权限，这种权限是在司法权范围内行使的，最高院与下级法院都享有这一权限。总之，在我国现行的制度下，仅仅限于特定主体间存在具体的法律关系上的纷争时，才能向法院请求裁判，法院‘能离开具体的案件，抽象性地对法律命令进行是否合宪的判断’之见解，是没有宪法及法律上的根据的”[6]

那么这里所谓的“事件性”（争讼性）是什么呢？

（二）“事件性”的构成要件

因为日本是“附随性”违宪审查体制，所以有必要首先明确界定与事件性相关的“司法权”的概念。虽然司法权的概念随国家与时代的不同而具有不同的历史性，但日本宪法下的司法权是指“对具体的事件、争讼或者说具有‘事件性’的纷争，通过适用法律，裁定争讼、解决纠纷的国家权能”[7]，所以司法权不是能解决所有纠纷的。在日本三权分立的体制下，立法权与行政权相对峙，司法权却要保持其独特性。作为结论这种独特性是指作为公平的第三者的法官，根据当事人的举证与辩论，进行的一种纯理性的参加及决定过程。这种构架模式需要两方的互动：一是陷入具体纷争的当事人对自己的权利义务进行争论，这是前提；二是公平的法院根据当事人的争讼，根据法律作出能对当时人产生拘束力的法原理性决定。以上要素就是所谓的“事件性”，在日本就是《法院法》第3条规定的“法律上的争讼”。这也是司法权的本质要素。因为司法权具有天生的被动性，“事件性”是启动司法权的根本前提。

那么事件性的要件是什么呢？

日本宪法上没有就该问题做过明确列举。学界曾经一度争论“事件性的要件”，判例给了我们明确的回答。

所以通过以上案例我们可以明确《法院法》第3条所谓的“法律上的争讼”是由以下两个要件构成的：一是，当事人间存在与具体权利义务有关的纷争；二是，能通过法律的适用得以解决的纷争。

（三）“附随性”与小泉判决

下面我们回到小泉的11次判决上，看看为什么9次未进入违宪判决的程序，2次违宪判决还是以“傍论”手法[12]判决违宪？正如第一部分所分析的，这11个判决中，基本上都肯定了参拜给原告带来的如下精神痛苦：因为参拜蹂躏和平运动、美化死亡、对神道特殊对待，进而引起了原告的不高兴感、愤怒、悲伤。虽然原告主张因侵害“信教自由”、“宗教人格权”、“和平生存权”而违宪，但是，因为“欠缺实定法上的根据，内容也是主观的、抽象的，作为宪法上所保障的人权来理解的话很难”。如上述，法院分析了原告诉讼请求不是法律所保护的权利，亦即不具有“事件性的第一要件”[13]后，诉讼请求统统都被驳回了。因为没有具体的案件性，法院没有继续审理的权限与义务，所以没能进入是否违宪的判决程序。当然，媒体对福冈地方法院与大阪高等法院第二次审理作了大量的报道，但是如果认真看看判决书全文的话，我们就会发现这两次所谓的违宪判决确认，都是以“傍论”手法做出的。[14]这也是违宪审查制度的“附随性”所导致的。囿于制度的“附随性”，法官想要阐述自己的观点，而“案件性”要件却不具备时，只能采取此手法了。其中为了避免非议，福冈法院判决书的“附则”如下：

“如判决书正文的分析，因为原告对被告的诉讼请求都是没有法律理由的，所以驳回诉讼请求，正如主文的判决。但是，如前文所述，本法院即使对该案判决违宪，作为结论，不能确认通过本案的参拜，侵害了法律上所保护的原告的权利与利益。又因为侵权行为不成立，所以驳回了原告的诉讼请求。当然胆敢对该案参拜行为作出违宪判决肯定会引来非议。

可以说这11次判决都是在“附随性”违宪审查体制下进行的，只不过这两次违宪判决类似是“对体制的突破”而已。9次判决都没能进入宪法判断的程序。从这两个违宪判决我们可以推测：也许法官从数十年来围绕靖国神社的纷争与现状中，强烈意识到了对违宪状态置之不理的危机感，因而想通过一个“有争议的违宪判决”，唤起国民的意识，从舆论上遏制参拜的继续；作为与封建制度与绝对王权的斗争中慢慢确立起来的近代法秩序的基本原理之一的“法的支配”原则，被必须保护法秩序的行政首长蹂躏是多么令人痛心。这也是法官对宪法的忠诚，“所有的法官，按照自己的良心，独立行使职权，仅受宪法与法律的拘束”（日本宪法76条），是法官履行职责的表现，也是法官自我良心的发现。所以那些认为“傍论”只不过是法官的“梦呓”、或“自言自语”的说法是不正确的。

三、从“附随性”看违宪判决的效力

不论是宪法诉讼还是其它类型的普通诉讼，如果法院下达了终局判决，主要功能有二：一是，该判决终局性地解决了当事人之间的纷争，当事人不能再以同样的主张提起相同的诉讼；二是：判决中的法命题（法准则）能成为后来其它裁判的准则。前者称既定力，后者称先例的拘束力。所以“判决既定力”的拘束对象是案件当事人或者在很大程度上与案件相关的主体：“宪法先例的拘束力”的拘束对象是法院的法官。

（一）违宪判决的既定力与小泉判决

因为日本是附随性违宪审查制度，且不存在有关违宪审查的特殊的诉讼程序法，所以即使说是宪法诉讼也不过是采取刑事、民事、行政这三种诉讼形式，且法院的宪法判决，是在判决理由部分宣布。所以日本宪法判决的效力是指：法院判决理由中所言及的宪法判决所具有的特别的法律效果。

在日本“附随性”违宪审查体制下，违宪判决的既定力具有如下特色：

从日本违宪判决史来看，最高院水准，对具体行政行为或行政首长的行为判决违宪的案件，仅有1997年对“玉串料诉讼”的违宪判决。围绕县知事用公费支付靖国、护国神社的“玉串料”的行为，最高法院判决“用公费向重要的宗教性祭祀支付‘玉串料’，超过了相当的限度，是违宪的”。该诉讼提起后，正值该知事调任，公费支付被停止。

因为是行政首长的行为，违宪判决仅对当事人本人有拘束力。所以中曾根前首相似乎没有感觉到“玉串料违宪诉讼”的威力，1985年8月15日，他强行进行了公参拜。1992年福冈高院在对中曾根首相参拜靖国神社的判决中认为，“如果首相继续进行政治性参拜，就会助长、援助、促进靖国神社，就会违宪。”；1992年的大阪高院判决“中曾根首相的公式参拜，从给一般人带来的效果、影响和社会理念来看，属于宗教活动，违宪的嫌疑很大”[19] 我们看小泉的五次参拜，前四次参拜都是在福冈地方法院违宪判决之前参拜的，最后一次是在福冈、大阪高院第二次审理违宪判决后强行进行的参拜。

对前四次参拜，按现行体制，即使“玉串料诉讼”违宪判决、中曾根“违宪嫌疑”判决仅对当事者有拘束力，作为一国首相，小泉也应该恪守宪法规定，自觉接受其它违宪判决的间接效力，而不能去挑衅宪法；对第五次参拜，小泉顶着两次违宪判决[20]的风口，毅然强行的，他形式上进行了所谓的“简便方式参拜”[21]，这也许是感受到了国内外强烈的反对与批判，也许多少感受到了违宪判决的压力的结果。（日本国内存在小部分人为其清洗“罪责”，说小泉接受了违宪判决，才“简便方式参拜”的。）

但我认为仍然逃脱不了行为的公共性与宗教性，还是违宪的（限于篇幅，不详细展开）。

（二）宪法判例的拘束力与小泉判例

有人也许会问，针对小泉有11次判决，为什么会出现如本文第一部分所述的三大不同判决类型呢？以前的判例对后来的判决有没有拘束力啊？如果有的话，是多大程度的拘束力？

英美国家的法律制度是判例主义的，虽然存在成文法，但是成文法仅仅是为了补充、变更判例法的。历史上通过把先例当作裁判规范，（把先例当作法源）逐渐发展起了英美法的主要部分，而日本却不同。

1判例的概念。

2判例的法源性

判例的法源性，是指超越该案，在其它同种案件中，是否具有成为断案根据的权威性。在日本对判例的法源性存在争议，否定派以中野次雄为代表，在其名著《判例与阅读方法》第一章中，中野主张：所谓的判例是指进行特定裁判时，针对一般命题在一定程度上所作的法律判断。在这种意义上，判例直接拘束法官，间接地拘束一般社会与法律实践，并不是因为判例是“法”才产生这种拘束力的。因为国家需要对以“裁判”形式表达的国家意思进行统一，所以法官有职务上的义务，去预测能进行事后统制的“最高院的裁判”；[23]肯定派以田中英夫为代表。主要理由是国民对司法机关存在“平等性期许”。法院对同种事件必须同等对待。从而肯认了司法机关的“法创造”功能。[24]我认为象日本这样的成文法国家，其违宪审查制度是附随性的，判例可以从属于成文法具有法源性。所以在日本可以承认“判例是法”。但是并不是无限制地承认“法官立法”。判例法与制定法具有不同的意思。法官适用先例时要限定先例的射程，针对特定事件作出妥当的判决。

3判例的拘束力。

对同种事件要求同样解决是判例拘束力的根据。制定法上，判例的效力可以被分为两类。第一类，上级审对下级审的拘束力，第二类是上级审判例对上级审本身的拘束力。第一类的根据是日本《法院法》第4条“上级审的法院判决，对下级审就同一案件的判决具有拘束力”；从司法实务看，1980年，东京地方法院对所谓的“日教组事件”判决中“在审级制度的诉讼体制下，不能忽视最高院判决的判例统一功能，和由该功能所保障的法的安定性。特别是对最高院大法庭的判决，如果判决内容基本相同的话，在实务上应该充分尊重之。所以必须在事实层面上承认它对下级审的拘束力”[25]

[注释]

[1] 所谓抽象性违宪审查是指，进行违宪审查时与具体事件无关，审查机关仅是对法律、命令抽象性地进行是否合宪的判断。法国的宪法委员会、德国的宪法法院的主要任务就是进行抽象性违宪审查。

[2] 所谓附随性违宪审查是指，以具体的诉讼事件为契机，只有解决纷争是必要的场合，而且也仅限于这种情况法院才行使违宪审查权。以美国、日本为代表。

[3] （日）种谷春洋：《违宪审查的性质》，载于ジュリスト增刊，《宪法判例》（第三版），日本评论社1977年版，第218页。

[4] 最高院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。

[5] （日）中谷实：《附随性违宪审查与抽象性审查制》，载于中谷实编著《宪法诉讼基本问题――― 基础用语的解说》，法曹同人出版社1993年版，12－13页。

[6] 最高院大法庭昭和27年10月8日民集6卷9号783页。

[7] （日）江桥崇：《司法权与违宪审查权》，载于法学セミナ—增刊，“宪法诉讼”部分，日本评论社1983年版，第144页。

[8] 本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违背的法律、命令、诏敕以及有关国务的其它行为的一部或全部，一律无效。

[9] 最高院昭和28年11月17日，行政判决集第4卷11号2760页。

[10] 最高院昭和29年2月11日，民事判决集第8卷2号419页。

[11] 最高院昭和56年4月7日，民事判决集第3卷443页。

[12] 通观福冈地方法院、大阪高院二次审理的判决书就会发现，总体上，作为结论驳回了原告的诉讼请求。形式上看原告败诉。但是这两次判决书的“法院判断部分”都论述了小泉行为的公共性，都判决小泉违宪。

这种手法在日本称为“傍论”手法。这也是日本违宪审查制度的“附随性”所致，因为不具备案件性，所以仅在事实分析时认定违宪，结果却驳回诉讼。

[14] 当然，以“傍论”的形式作出违宪判决，主流观点都是肯定与赞扬的，但是少数观点认为“傍论”不是法庭的主流意见，充其量不过是法官或审判长的个人见解而已，不具有作为先例的拘束力。

[15] 国家及国家机关不得进行宗教教育及其它任何宗教活动。

[16]所谓的个别效力说是指，被最高法院宣布违宪的法令仅仅不能适用于该具体的案件，且不关涉被适用于其它案件时该法令的效力。在日本，该学说在违宪效力论中占很大一席。

[17]所谓的一般效力说是指，承认最高院的法令违宪判决具有特别的效力，一般来说，被宣布违宪的法令是无效的。

[18] （日）野中俊彦：《判决效力》载于芦部信喜编《宪法诉讼》（第3卷），有斐阁1988年，第111页。

[19]关于以上判决内容，参考http://yama-ben.cocolog-nifty.com/ooinikataru/2005/10/post_2fed.html，山口贵士律师：《小泉首相的靖国参拜也是违宪的吧》。2005年10月23日访问。

[20] 对小泉的这十一次判决中，仅有福冈地方法院与大阪高院二次审理时，判决小泉违宪。这两次判决形式上被告胜诉、原告败诉，但是导致了诉讼终局。因为小泉胜诉了，他不可能去上诉，原告虽然形式上败诉，实质上达到了判决小泉违宪的目的，所以不会上诉。所以这两次判决都应对小泉具有既定力。

[21]身着西服（以前身着晨礼服或礼服），未佩戴首相胸牌，未进本殿参拜、只是在前殿礼拜，然后上台阶投完香钱，即结束了参拜。

[22] 关于该观点芦部信喜教授认为，（1）判例就是判决力，（2）可以反复使用的具有相同宗旨的判决，（3）能作为判决基础的一般法理论，（4）为了“以防万一”可以被附加在判决书中（参考芦部信喜著《宪法讲义笔记》第62页（1986）年；左藤幸治认为，“判例”这个词的词义很暧昧是个多义词，意识上可以认为它是“判决例”、“裁判例”、“裁判之实例”，也可以理解为“裁判上的先例”，是针对与裁判的准则关系而言的。（参考左藤幸治著《宪法与司法权》，日本评论社1984年版，第263页。）

[23] （日）高桥一修：《先例拘束性与宪法判例的变更》载芦部信喜主编《宪法诉讼》（第三卷），有斐阁1988年版，144－145页。

[24] 高桥一修，前揭书146页。

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