浅谈国家法与民间法双规范下法官的司法进路思维导图

回憶褶皺

2023-03-15

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司法

法官

规范

民间

国家

社会关系

对于

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态势

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乡土逻辑在一定时空范围内是以“竞争性规范”的形式出现，即便是法律逻辑的砝码再加重一分它也继续着与国家法的“分庭抗礼”。具体到的个案审理中，首先法官应当区分国家法与民间法不同的作用领域，其次法官应针对具体案情，区分国家法与民间法不同的相互存在态势加以区别对待。

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思维导图大纲

一般而言，属于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系就是如此，对这类社会关系，法官应严格忠于法律，遵循法律逻辑，任何适用民间法的行为都是不可取的；对于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系，法官可以依靠民间法，依靠地方性知识进行审理，这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，有些社会关系还没有纳入司法调控的范围；对于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系，情况就较为复杂。这类社会关系既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整，通过两者的互动，共同参与，最终形成一种“制度空间”。其主要表现为在乡民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系。对于这一类社会关系，笔者认为，应在个案中区分国家法与民间法不同的相互存在态势加以区别对待：

第一，国家法与民间法处于互动的态势。对于某些民事案件，国家法中有法官据以调整的相关规范，民间法也同样存在法官据以适用的相关规则。但国家法的规定比较原则，而民间法的内容比较具体，既具有可操作性，又符合社会道德，易于为广大社会成员所接受。因此，此类民事纠纷，法官既要以国家法为依据，又要灵活适用民间法的相关做法，做到既合法又合情理；

第二，民间法相对于国家法处于补充的态势。对于某些民事案件，国家法的规制处于“真空”状态，但民间法确有相当丰富的具体规定，例如婚约、赡养、继承等所引起的财产纠纷。法官在审理这类案件中可以将民间法引入到化解纠纷中，开篇提到的江苏法院的做法即是将整理分类的善良风俗运用在司法实践中；

第三，民间法与国家法处于冲突的态势。对于某些民事案件，在国家法和民间法都有相应的调节规范，但二者规范的内容大相径庭，即合乎国家法的行为却违背了民间法，合乎民间法的行为却违背国家法。法官在审理此类案件时，至少要考虑两方面问题：其一是民间法的性质如何，是陋俗、落后陈腐、封建迷信，还是善良、进步、新生之习惯，如果是前者应严格加以摒弃，如是后者则可以参照适用；其二是当事人意思表示如何，如当事人双方就化解纠纷未能达成协议，则法官可依据国家法为正式的法律渊源，适用国家法，以免出现以民间法否定国家法的倾向。如当事人双方愿意在法官的主持下依民间法达成调解协议,则法官可依据私法领域中“当事人意思自治优先”原则，适用民间法。

当然，在实现国家法与民间法良性互动与对接的过程中，法官还是应当注意发挥国家法在司法中的主导地位，保持国家法必要的权威性和威慑力。国家法作为国家积极推进社会发展、维持秩序与稳定的重要工具和手段，在诸种社会调控机制中始终且必然起主导作用，这是构建现代法治国家的基础。如果忽视这一点，国家法与民间法的良性互动与对接不仅无法实现，法治国家的目标也会离我们愈来愈遥远。

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