法律的交易成本分析思维导图

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2023-03-15

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[内容提要]本文对经济分析法学的学说史进行了简要的回顾，从中引申出交易成本概念。交易成本是人类社会经济活动中的必要耗费，按照经济基础决定上层建筑的哲学观点，法律的原始起源就是对交易成本及社会关系不确定性的降低，从而，交易成本成为解释法律制度的经济本质及其演变过程的重要范畴。

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思维导图大纲

一、经济分析法学的学说史回顾

把“法”作为一种经济现象进行分析，着重从把握人类社会的基本矛盾和法律产生与存在的内在原因的立场出发研究法律现象，探讨法律现象的社会经济根源是西方法学史中的一个老课题。在人类漫长的历史实践中，不同历史阶段社会经济发展的状况、经济结构和生产关系的变化，在本质意义上，也决定着该阶段法律思想和法学流派的发展、演变及其消长。

尽管如此，由于长期以来法律相对于政权的仆从地位和自身认识的局限，西方法学家们一般都比较忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用，很少有人系统地把经济学原理和方法引入法学研究领域，自觉地运用有关经济学的理论、方法来研究法律理论问题和具体法律问题。美国法学家博登海默对此提出尖锐的批评说：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响”。①

以现代西方三大法学思潮为例，自然法学派主要认为法是规定应有行为的规范领域，而经济学则是描述客观现象的科学，法律和法学所要研究和解决的根本问题是“公平” 或“正义”，即描述或论证如何在社会成员中合情合理地分配权利与义务。而经济学所要解决的中心问题则是“经济效益”，即如何才能充分有效地利用有限资源，使其有效益地加以配置，实现社会财富总量最大化。故而，经济学不适宜用来描述和分析法律现象，供求理论、成本效益理论和边际分析等对于说明和评价法律制度的意义不大，二者互不相干。分析——规范法学派认为，法是自我封闭、自我完善、自我创造的效力层次不同的规范体系，是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式，足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决，而无需求助于包括经济在内的法律以外的因素。法官就象是一个自动售货机，吞进去的是案件事实和法律原则、规则，最终吐出来的正确的判决。相较之下，社会法学派一般比较关注法的社会目标和效果，附带也会考虑法律制度的经济效益的重要性。该学派代表人物——美国著名的法学家庞德在评述从韦伯、霍姆斯一直到制度经济学家康芒斯以来的法学发展趋势时敏锐的发现：“在以往的50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，……把寻求最大限度地满足需要作为重点。”②进而他强调说，通过法律的社会控制的目的，就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”③然而，在社会法学派那里，“强调经济”的指向往往被面向复杂而多元的社会诸现象，如文化、宗教、意识形态、社会控制模式或社区功能等的研究所冲淡。所以他们很少运用经济学的理论和方法研究法律问题。

20世纪60年代以来，在现代经济学和法学的互动过程中，特别是在汲取了经济思想史中的诸多理论（如制度经济学、福利经济学、公共选择理论等）以后，经济分析法学应运而生了。它首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，主要运用现代经济学的理论和方法来研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展，其讨论问题的出发点和落脚点都是法律和法学（而不是经济和经济学，后者通常被称作新制度经济学），以一种类似于系统论、信息论等横断科学的广阔视角给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示，同时还展现出对法治实践模式及其创新的独特分析思路。

二、法律经济分析的基本范畴：交易成本

依照经济分析法学的观点，前述认为法律源自宇宙理性、上帝意志、人类理性、绝对精神或民族精神，超越人类现实社会经济生活之上，以追求抽象的正义价值为目的，有着一整套独特的概念和逻辑体系并可自我推演，可以自主圆满地、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的功用一样毫无实际意义。因为这种零交易成本的世界根本不存在。不仅社会生活中的任何交易及关系行为都必然要花费代价，而且用这种远离社会实际生活的先验式法律思想根本不足以说明法律制度何以建立，何以实施，何以维持的问题，更无法从根本上解决 “善法”与“恶法”、“守成”与“变法”之间的价值冲突。它要么只能提供一些远离尘嚣的抽象原则，要么蜕化为向威权和神灵献媚的统治术，而与人们的日用常行无关，难以解决真实存在的交易成本问题。

交易成本是一个含义丰富的概念，广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力，用以指称全部社会“经济制度的运行费用”。也有人从交易成本的产生机理角度，把交易成本细分为内部交易成本和外部交易成本，进而探讨降低交易成本的不同途径。本文探讨的交易成本，借用波斯纳的观点，是指在一定的社会关系中，人们通过自愿交换而实施经济行为所支付的成本。⑥从其产生的后果看，交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的制度选择。

具体来说，交易成本就是指在一个缺乏法律调整的（权利）混沌社会中，每个社会主体彼此间交易或发生关系（形成“私”的或“公”的法律关系）时可能支付的一系列成本变量：（1）产权保护成本。即财产占有人因缺乏法律上的根据和排他权，不能自力排除他人对自己财产的妨害，且由于缺乏对双方有共同约束的规制办法，而使私人间的谈判难以达成，故此必然付出的无限递增的保护费用。（2）公害和外在成本。即在某人使用其财产时可能造成他人及社会的额外损失，且因这笔损失不能简单地依靠私人谈判让加害人自觉承担（外在成本内部化），而最终加之于社会的外在成本。（3）信息发现成本。即当事人在情势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有利于交易活动和做出选择的信息（如寻找潜在的买者或卖者、了解货品质量和价格、查实广告信息等）所支付的费用。（4）谈判成本。即在缺乏必要的法律规则和程序指引的情况下，当事人为达成与他人的合意（包括合同纠纷、侵权赔偿、不当得利、无因管理等）而进行博弈活动的费用 .（5）协议执行成本。一般的私人间谈判即使达成某种协议，但因缺乏高于双方之上的超级权力的监督而使协议难以被有效执行。

按照科斯第一定律：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。⑦换言之，“只要交易是公开的，只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。”⑧然而诚如前述，一旦我们从“纸面上的法律”转向“运行中的法律”（即从交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界），考察现实生活中人们生产生活以及彼此间的交易活动同权利制度体系之间的巨大关联度，考察既有的法律对经济生活进行管制、整合、分配的种种权力（Power），考察不同利益集团花费巨大的交易成本对彼此的权利界定与利益分配讨价还价，进行利益博弈，就会明白，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。不同的法律权利界定，会带来不同效率的资源配置。由此，我们发现，不同的法律制度蕴含着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于另一种法律制度，这种想法激励了一大批立法者和法学家孜孜以求地寻找更好的法律体系，与经济学素无瓜葛的法官们现在也通过对案件情形的边际分析做出合乎效益的判决（“满意解”）。与此同时，如果允许双方当事人自由选择交易规则（法律）的话，他们就可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后果，或者通过逃避法律（法律规避）、修改现有法律（或打法律和政策“擦边球”）的办法实现自己利益的最大化，进而实现制度创新和制度优化。如此诸般原因，使得对法律的交易成本分析或者说开辟一条法律经济分析的进路，显得十分迫切。

三、通过制度创新降低交易成本的历史考察

从本质上说，有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则（法律），大家按规则办事，并通过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易预期，使之安全、快捷、有序地进行交易。这种努力，自人类生活的早期（原始社会）就已经开始了。恩格斯在谈到法律的起源时，认为“在很早的时候就产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来就成了法律。”⑨可谓至理名言。

用通过建立制度降低交易成本的理论可以很好地解释法律在历史上“为什么”以及“ 怎样”代替习惯的问题。原始部落的习惯或社会习惯法诚然也能建立氏族成员对行为后果的稳定预期并具有制裁罪错的一定作用，但其适用范围和效力毕竟只局限在一个狭小的族群和偶发行为之上。随着生产力的不断进步，人类社会结构和活动范围的扩大，交换变成跨地域、跨时间甚至是跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立足够的信任，又无共同的习惯惯例可供依赖；再加上语言和习惯的重大差别，很可能彼此产生误解，有了错误、欺诈也难以追究经济责任；且交易额越大，风险越大。面对这种复杂情况，仍然依靠旧有的习俗和惯例，就不可能进行实际的理性的交易，即使勉强进行交换，其庞大的交易成本也会使双方无利可图，最终放弃交易。这时，对原有商业习惯和行为规则在国家制度的框架下加以确认、统一和改进，使之法律化就是必然的了。

四、法律的交易成本分析理论

作为一种特殊的公共产品，法律是由国家制定或认可的具有明确权利义务关系的普遍性规则，是社会生活的调整器和解决主体间利益纠纷的手段，其使命在于为社会各阶级和每个社会成员提供一种相对自由、安全、有序的状态，而所有社会成员作为这种公共产品的消费者，都因避免了不必要的交易成本支出而从中受益。如前所述，当前的关键问题是怎样才能找到交易成本较低、有效率的权利配置形式和实施程序并加以法律化。围绕这一课题的解决，我总结出法律的交易成本分析理论以下几个方面的内涵：

（一）不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉。因此，只能从交易的结果（双方得益总量）来评判权利界定和再界定的效率。以往持客观劳动价值论的经济学家（斯密和李嘉图）认为，商品的价值决定于其内部凝结的人类劳动，尽管商品价格随市场供求起伏波动，但是其价值是基本不变的。但是这种理论不能解释为什么在现代社会，对于那些不包含人类一般劳动的标的物（如无线电频道占用、二氧化硫排放额的拍卖以及电话汽车吉祥号的拍卖等）可以赋予法律权利上的含义，并能进行拍卖交易的问题？价值概念的正确界定应该是由劳动、效用和稀缺性所决定的资源（劳动产品和非劳动产品）与人的福利的关系。⑩只有这样才能说明不但大部分的劳动产品可以交易，而且只要某种权利（如污染排放权）是被明确界定的，那么不管双方各自认定的权利效用有多大分歧，权利都可以交易。没有权利价值的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市场交易，在交易成本为零时，任何一种法律规则只对财富或收入的分配有影响，而对产出的构成，亦即对资源配置没有影响，有效率的结果总可以通过自由的市场谈判达到。

（二）法律制度的存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本。法律说到底，就是一整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成本和促进经济发展为目标的制度系统。实践中，为避免由法律规定的某种既有权利义务模式或特权对发展中的社会交易产生阻碍，就要严格地按照交易成本是否降低的标准推动法律创新或选择更合适的法律制度安排。以票据的产生和发展为例，汇票最初的运用是交易中以一种便于携带和隐蔽的纸充当支付手段，代替运送和储备费用都较大的金属货币，免除直接携带大量金属货币交易的风险，从而节约交易成本。但是，由于商人的交易行为涉及全社会各个地区甚至外国的货品交换，周期长、风险大，如果机械照搬民法上当事人意思自治原则，交易内容和程序因人而异、因事而异，就可能使整体交易秩序受损。因此，票据法自产生之日起，就具有很强的社会性和国际性（早期是区际性），并将严格性原则作为整个流通票据法的基础。而正是票据法对票据宽限日期、票据名称、受领人名称、拒付名称以及票据抗辩、票据时效等制度的严格规定，保证了流通票据法符合社会化大生产和国际贸易一体化的需要，并逐渐从一国票据法向统一国际票据法方向发展。（11）

（五）法律应该明确界定和维护当事人权利，使社会资源配置达到最优点。现代经济学研究证实，只有当社会持续而稳定地承认和保护公民和法人所有权，使之获得与努力程度相一致或相对称的预期效益，人们才会普遍地从事财富积累，谋划长期经济活动。“ 产权（Property Rights）是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的可以合理把握的预期。”（14）下面以物权立法为例，予以说明 .物权法实行物权法定原则，增加交易环境的透明度，是保证物权主体权益和责任的长期明确性的必要前提。从经济学的角度观察，实行物权法定可以降低交易成本，提高交易效率。一则由于物权内容明确，便于确定谈判中的风险值，降低谈判成本。二则只有物权种类确定、内容确定，才能降低公示成本，使物权法简便易行。实践中，由于我国民事立法中没有关于“物权”的法定概念，缺乏对物权的设立、消灭、转让、内容等方面的一般规定，使当事人在从事转移所有权权能、以财产设定抵押和担保等交易活动时常常无章可循，司法机关处理许多物权纠纷也缺乏足够的依据，不利于市场交易秩序的形成。因之，目前完善我国现行经济立法的关键步骤是尽快颁行物权法和国有资产法、集体财产法、业主财产法等，对各类物权的概念、形式、内容、成立要件、转让、消灭及物权的保护等做出明确规定，再加上已有的土地管理法、森林法、水法等，就会使我国产权方面的立法更加系统化，使产权的法律界定和保护落到实处。

（六）法律供给要与社会对法律的有效需求相一致。越能采用或满足市场交易（合同）方式制定规则，人们守法的可能性就越大。对于任何一项立法，都必须考虑社会的实际需求，没有需求时强行立法（或设权），就会导致交易成本过高而难以实施，表现在法律实施效果上就是有法不依或有法难依。在法律的单位交易成本极高，守法成本远远高于原初无法状态和“私了”的花费，即超出公众承受力的场合，人们对这种法律或秩序的需求就会荡然无存，这项立法便归于失败（此即自古以来“恶法不应遵守”之正义原则的经济蕴涵），由此做出的司法判决也可能成为一纸具文，并直接导致法律执行难和违法数量增多的现象。据最高人民法院1991年231号《法院情况反映》，1991年1—9月全国法院需要执行的经济案件为300703件，共执行了151649件，有近一半的案件未能执行；同期法院收到的购销合同纠纷案下降了0.16%，借款合同纠纷案下降了44.44%.但与此同时，全国企业欠债日趋严重，相互间债务拖欠（俗称“三角债”）1990年为1200亿元，到1991年7月就增至2800亿元。从而造成经济案件执行难、诉讼率下降、企业相互间欠债严重，这三种现象共存并相互影响的恶性循环局面。（15）而要想增加执法和守法消费量，增加法律消费，就必须降低法律供给的单位价格和守法交易难度，进而扩大法律的适用范围和实现立法的预期效果。一般说，市场方法（自主决策、自由交换）比政府权威规制更趋近于零交易成本，“私法自治”比“强制执行”更便于公众消费。某项法律安排使人们的成本付出与其应得的权利收益越吻合，人们守法的积极性相应就越高。

注释：

①[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》（中译本），华夏出版社1988年版，第233页。

②③[美]庞德：《通过法律的社会控制》（中译本），商务印书馆1984年版，第65页，第71页。

④参见《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121—122页。

⑤[美]诺斯：《经济史中的结构变迁》（中译本），上海三联书店1991年版，第169页。

⑥[美]波斯纳：《法律的经济分析》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，第3 91页。

⑦R.H.Coase：The Firm，the Market and the Law，PP.14—15.

⑧[美]布坎南：《自由、市场与国家》（中译本），上海三联书店1993年版，第137页。

⑨《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1992年版，第538—539页。

⑩徐国栋：《公平与价格——价值理论》，《中国社会科学》1993年第6期，第137页 .

（11）[英]施米托夫：《流通票据法中的严格法与平衡法》，载《国际贸易法文选》（中译本），中国大百科全书出版社1993年版。

（12）[美]R.H.科斯：《生产的制度结构》，《经济社会体制比较》1992年第2期，第56 —57页。