必须首先说明的是:这个问题实际上并不仅仅涉及到清官司法的问题,而是关涉整个中国古代司法领域的一个普遍的问题。之所以要在清官的话题下进行讨论,基本的理由是:中国古代社会中的所谓俗吏、酷吏以及贪官污吏,在司法实践中往往不分青红皂白,以先人之见(清官于此也不能例外,只是程度有所不同而已),大肆刑讯逼供,进而造成冤假错案,实乃司空见惯的事情。而清官,则被视为救国救民的楷模,而且往往成为平冤昭雪的象征,乃至法律的象征(注:例如,有的学者认为“包公俨然是封建法律的化身”。参见余宗其:《法律与文学的交叉地》,春风文艺出版社1995年版,第38页。),因而他们的司法方法也就不能不引起我们的注意。换一句话说,如果把清官司法的特点研究清楚了,则对整个中国古代司法的特征也会获得比较深入的理解和把握。
虽然从哲学上讲,关于人的认识能力是有限还是无限有过种种说法,现今更为经济学家和法学家津津乐道的话题之一。但是,现在人们一般都承认人的认识能力是有限的,从而普遍赞同有限理性说。这里,我们关心的是,从法律文化史的意义上,是否同样存在着这样一种观点呢?根据笔者的粗浅研究,可以确认,在人类法律文化史上,人的认识能力的“有限”与“无限”同样困绕着数千年的人类法律文明史。
中国古代法律文化史上,也曾经有过“神判”这样一种司法制度。对此,只要我们研究一下“法”字的古体写法,即可了悟(注:关于这一问题的讨论,参见徐忠明:《皋陶与“法”考论》,《政法学刊》1995年第2期。)。
中国古代清官的司法,同样存在有限理性与无限理性之间的紧张。原因何在?对此,我们可从以下两个方面给予讨论。
首先,从法律制度层面看。中国古代法律规定:对于案件的判决,必须依据被告的“口辞”(口供)以及众证来定罪量刑;如果没有被告的“口辞”,则可以依据众证来定罪量刑。但是,在实际司法活动中,没有被告的“口辞”往往无法定罪量刑(注:日本著名中国法律史家滋贺秀三指出:中国古代法律规定“断罪原则上以口供为据,仅仅例外地才根据证据来断罪”;又说:“只要没有获得这样的罪行自供状,就不能认定犯罪事实和问罪。”参见滋贺秀三:《中国法文化的考察》,《比较法研究》1988年第3期。)。笔者以为, 这里实际上牵涉到中国古代法律的道德趋向,因为被告在道德上的知罪认罪,是其将来服法改过的一个重要前提,而判决只是被告“口服心服”的结果。一个严格意义上的法律问题由此成为一个道德问题。道德贵在“内心自觉”,而“口服心服”便是它的重要表现,从而致使判决在道德正当性和法律合理性方面“功德圆满”,道德与法律之间的内在紧张也可自然消解。这样,被告的“口辞”也就具有特别重要的价值;与此同时,获取“口辞”的方法同样受到特别的关注。
那么,如何取得被告的“口辞”呢?基本方法就是所谓“五听” (注:《周礼?秋官?小司寇》载曰:“以五声听狱讼,求民情。一曰辞听;二曰色听;三曰气听;四曰耳听;五曰目听。”这一做法为后世所继承。)。这种听讼方法重在察言观色,故而看似客观,实际则不然。对此,只要我们稍稍深一层探究就可以发现,其中蕴含着司法官吏非常强烈的主观偏见,(哲学解释学所说的“前见”,在整个案件的调查、审讯及判断事实方面——客观事实与法律事实——都离不开司法官员的这种“前见”。)而且这一听讼方法实际上也并不总是管用的。“五听”不成,便用刑讯逼供。原因在于:其一,中国古代没有“无罪推定”的法律思想和法律原则;其二,惯行“蓄成见而预定罪”(注:钱钟书:《管锥编》第1册,中华书局1986年版,第333页。)的风气;其三,刑讯逼供不仅在中国古代始终合法,而且成为法律制度中的一项基本内容(注:《礼记?月令》有所谓“毋肆掠,止狱讼”之说,实即表明刑讯的存在;其后历代王朝的法律莫不以刑讯为合法。)。这样,刑讯逼供必然无法避免,俗吏与酷吏固不能免,清官也不例外(注:在民间流传的各种清官断狱故事、小说和戏曲中,我们可以屡屡读到清官折狱大肆刑讯逼供的事情。例如,著名的“包公审郭槐公案”,这里包公不仅私造惨毒刑具,反复刑讯,且最后导致郭槐身死。参见石玉昆:《三侠五义》第19回,华夏出版社1994年版,第96~99页。)。更有甚者,即使刑讯逼供也不一定奏效,所谓“严刑之下,能忍痛者不吐实,而不能忍痛者吐不实。”(注:转引自钱钟书:《管锥编》,第333页。) 如之奈何?似乎在制度设计上,如何取得被告的“口辞”已经没有其他良策了。换言之,这种制度已经把设计者自己逼上了“绝路”。
其次,从清官司法层面看。从中国古代的司法实际看,非常清楚的是,冤假错案比比皆是;尤其是对于百姓大众来说,在司法过程中被公正地对待者,恐怕更是寥寥无几。如果再考虑到中国古代社会的权力特殊配置和等级身份结构的话,那么情况就更加可悲。换一句话说,在制度安排上,百姓大众是无法据以切实保障个人权利或权益的。于是,他们渴望清官出世,希望清官具有全知全能、明察秋毫的超凡能力,来为他们伸张正义、平反冤狱。从清官司法的众多“公案”故事和传说来看,一方面他们依靠常人一样的智慧和理性判断能力,运用各种手法——诸如“察情、据证、用谲”等方法(注:参见郑克:《折狱龟鉴》 卷6;简要的讨论,参见梁治平:《法意与人情》,海天出版社1992年版,第141~147页。)——来侦破案件,取得定罪量刑必需的有关证据材料。另一方面,在百姓大众的清官意象中,清官则被赋予了全知全能的“神性”品格,他们能够一叶知秋,达到身临其境的程度,一如西谚所谓“正义女神明察秋毫”。虽然案件有时也会几经波折,但是,终于还是水落石出。也正因为如此,中国古代有关清官的司法故事,首先肯定清官是“清耿耿水一似,明朗朗镜不如”(注:无名氏:《包龙图智赚合同文字》,吴白匋主编:《古代包公戏选》,黄山书社1994年版,第255页。);进而相信他们“问的事就如亲见一般”(注:李潜夫: 《包待制智勘灰阑记》,前揭吴白匋书, 第191页。)。这样,他们也就把希望完全寄托在清官身上。但是,人的理性认识能力毕竟是有限的,就是清官听讼断狱,实际上也是能审则审,审不明白就装神弄鬼和求助于刑讯逼供。这样的故事并不少见。所以,笔者认为,清官意识和清官崇拜仅仅是中国古代社会百姓大众的一种聊以自慰的“幻想”罢了。如果我们从另一个角度观察,这种情况便构成了法律制度与人(司法人员)之间的紧张。因为司法官员只能在法律规定的范围内进行他们的司法活动,既然制度不完善(注:当然,如果从中国传统司法制度本身着眼,本着“同情理解”的态度来看问题,那么我们也就很难说这一制度究竟在多大程度上是“不完善”的。),便把希望寄托于并不存在的所谓全知全能的清官,通过只具有有限理性的人(清官)来完成必须具有无限理性的神灵方能成就其事的“公正”司法,实际上也就回到了“人治”轨道。所以,这既关涉人的认识能力的“有限”与“无限”问题,也关涉“法治”与“人治”问题。