谈到法律效力,许多学者都会引用著名德国法学家凯尔森( Hans Kelsen )的法律「根本规范」( Basic norm, or Grundnorm )理论来说明。按凯氏的理论,所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制订的,也就是说,每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高,一直追溯到最终的一个法律规范,即「根本规范」,也就是宪法,而宪法的权威是预设或假定的。这样,每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力,所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。
根据这一原理,中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的,否则,本身并未获得正式授权的立法机关,怎么会有权立法?它们所立的法又怎么会有法律效力呢?现在让我们来看一看,中国现有的立法权是否都获得了正式的法律效力。
我们知道,在1954 年宪法的基础上,1982 年《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)将立法权从全国人大扩展到全国人大常委会、国务院、省和直辖市的人大及其常委会,以及民族自治地方的人大。也就是说,这些立法机关均获得了中国法律体系中的「根本规范」——宪法——的授权,因而其所立法律和法规是合法与有效的。
在1979 年制订,并经过三次修正的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称组织法),赋予地方更大的立法权。根据该组织法,省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,也获得了制订地方法规的权力;而且,这些市以及其它省、自治区、直辖市的人民政府,也有权制订规章。这些立法机关的立法权由作为国家基本法律的地方组织法赋予,其法律效力应该是不容置疑的。
争议最多的,倒是最近几年出现的「授权立法」、「先行立法」以及香港回归后特别行政区的立法权问题。所谓「授权立法」,即是全国人大或其常委会将宪法和法律没有赋予的立法权授予国务院或地方政府;而所谓「先行立法」,则是指地方立法机关先于中央制订应该由中央立法机关制订的法律。
「先行立法」的情况更复杂一些,它是指地方迫不及待地先于中央制订某些法律。这样做的好处很多。但问题是,它符不符合法律规定?是否具有法律依据?根据宪法和组织法,地方立法机关「在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制订地方性法规」。这一条可以有两种解释:(1)地方立法必须在中央立法之后。地方所立的法规,应该是中央已经立过的,且要与国家法律和法规相符合;(2)不管中央是否已经制订过,地方可以制订任何地方法规,只要其立法的根本精神和原则不与宪法、法律和行政法规相抵触。根据前一条解释,「先行立法」明显是缺乏法律依据的;而按照第二种解释,「先行立法」则是合法的。但这样一来,又会使中央和地方的立法权限更加模糊不清。这是因为宪法虽然规定了全国人大的立法范围为:宪法、刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律,但哪些是「其它的基本法律」并不明确。为甚么地方可以先制订这个法,而不能先制订那个法,这里并没有一个确定的标准。
那么,宪法第3 条规定「中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则」,这一条是否可以作为地方「先行立法」和「授权立法」的最终法律依据呢?如果从法律渊源讲,这可以说是一条依据,但因为它基本上是一种政治语言,应该要由其它法律条文将其具体化才具备法律效力。而如上所述,这样的法律条文似乎还不存在。
如果从逻辑上来推,香港特别行政区的立法权可以说直接来源于香港《基本法》,而《基本法》的法律渊源则来自《中华人民共和国宪法》,所以可以说,香港立法权的最终法律效力来源于宪法。但宪法仅在第 31 条规定:「国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。」这在当时看来很有远见的条文,现在看来显然太过原则性了。宪法和地方组织法均规定了内地其它地方政府的立法权,也同样应该明确规定特别行政区的立法权。当然,这涉及到修改宪法和组织法的问题,并不那么简单。这个问题,也许可以在《立法法》中解决。
综上所述,中国现存的立法权,特别是1982 年宪法制订后新产生的地方立法权当中,大部分都有明确的法律依据;但其中一部分的法律依据比较模糊,如「授权立法」,因为人大或其常委会以「决定」的形式授予地方立法权,这种「决定」是否成为正式的法律或具有法律效力,应该在宪法或其它基本法律中明确规定。还有一部分立法权的法律效力是值得商榷的,比如「先行立法」。这一立法形式对于地方经济的发展起了推动作用,但缺乏法律效力,究竟要如何解决这个难题,我们将在最后一个问题中探讨。香港立法权的法律效力来源于《基本法》,也可以说最终来源于宪法,但香港特别行政区的立法权,应该在宪法或其它法律中有所体现。