无可否认，随着18世纪以来自然法在西方世界的衰落，西方一些国家的法治实践开始与自然法所标明的法治方向渐行渐远，“恶法亦法”所体现出来的急功近利式的法治在这些国家甚嚣尘上。在国家利益、民族精神之类的旗号下，这些国家的民众对现实法的戒心全面让位于对现实法的服从。德国能够成为两次世界大战的元凶，使“人类两度身历惨不堪言之战祸”，与德国民众失去了对现实法应有的戒心，恐怕不无关系。而二战以后自然法在西方的复兴，实际上也是思想界对近两个世纪以来西方法治观误入歧途的反思。
中国历史上秦王朝的兴亡史同样反映出了依法施治的局限。在令行禁止方面，秦王朝的成功可以说是空前绝后的。但这种成功不仅没有确保秦王朝江山永固，反而使其二世而亡，还令其背上了“暴秦”、“严刑峻罚”的千载骂名。中国近两千年来，历朝历代统治者均慎言“尊法”，这与秦王朝把法律的功能推向极端产生的负面影响有很大的关系。秦王朝在法治方面的实践，形成了中华民族法治文化的历史渊源，长久地影响了中华民族对治国方略的选择。这也说明，对于理想的法治国家而言，保证法律的优良比依法办事更为重要。因此，对立法者与立法机关而言，同样有一个监督与制约问题，以保障其所制定的法律是良法而非恶法。
法律毕竟只是一种为人所用的工具，是一种可以载道之器。当前，各省讲“依法治省”，各市谈“依法治市”，接下来的是“依法治村”、“依法治校”等等。它们的含义是依据制定的规则治理某个地域或者行业的意思。而像“依法治水”、“依法治火”、“依法治生”等口号的含义实际上都可以概括为“依法治民”。在法律之器已失其道——法律成为“恶法”的情况下，“依法治国”、依法办事“、有法必依”之类的路标，只会把一个国家引向法治国家的反面。从这种意义上说，仅仅强调依法治国是不够的，片面强调有法必依则是有害的。古人讲“德主刑辅”，今人讲“以德治国”，确实有其道理。因此，我们应当科学地制定立法程序，努力提高立法质量，使各类立法都充分反映广大人民群众的根本利益和长远利益，为建设社会主义法治国家提供“良法”背景。
法律并不具有绝对的普适性，也不是一切社会问题都能转化为法律问题。我们在享受法治带来的福祉的同时，也应该注意消解法治的“话语霸权”所遮蔽的潜在的破坏性和灾难性，警惕过于张扬的膨胀的法治观念对市场逻辑和私人领域自治性的吞噬。法治活动最重要的是要尊重立法的规律和司法的个性，实现“有所为”和“有所不为”的合理兼容。“用法律创造社会秩序”是我们从历史上的法家老祖宗那里继承下来的衣钵。在这样的观念指导下，自认为是现代法治构建者的人们，期望用法律来改造和建设一个精英们所认为的理想的社会。一个突出的例子是，据说在修改《婚姻法》时曾有学者拟创造“配偶权”的法律概念，规定夫妻双方有互相忠诚的义务，一方不忠时，被侵害的一方可以根据“配偶权”要求第三者承担侵犯配偶权的民事责任，或者要求法律对第三者进行制裁，理由是通过这样的规定来防止轻率离婚，以减少由离婚而产生的社会问题，维护婚姻家庭的法律秩序。“配偶权”可能会对第三者破坏婚姻的行为进行制裁，可能会维持婚姻减少离婚，但配偶权的成立是否会带来其它消极的影响，比如婚内强奸正当化等问题？这样的建议最终没有成为法律，因为它忽略了一个最基本的常识，即有些领域是不能靠法律治理的，感情就是这样的领域。法律能够解决夫妻双方的情感吗？法律能够解决夫妻双方的隐私问题吗？“配偶权”的自身模糊性也表明了这样的立法是没有必要也不现实的。
注释：
1、吴玉章：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第3页。
2、[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，第125-131页。
3、参见[美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》（中译本），沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第119页。
4、[德]菲希特：《菲希特全集》，商务印书馆1994年版第2卷，第152页。
5、[美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》（中译本），沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第120页。
U633687664
U582679646
