80年代末，伴随着“同仁堂”等国内驰名商标在国外被抢注的风潮，驰名商标保护意识顿醒、热望空前高昂。1993年2月22日，立法机关在修订《商标法》及其《实施细则》时，开始对驰名商标的保护问题有所涉及，即在《商标法实施细则》第25条中增加了对公众熟知商标的保护条款。该条第2款就规定：“违反诚实信用原则，以复制、摹仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于注册不当，应当依法予以撤销。但这未能真正有效地保护驰名商标，原因在于：首先、这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全等同，何谓“公众熟知商标”并没有明确的认定标准。其次、商标法仅是对违反诚信原则抢先注册驰名商标的行为加以制止，未涉及非恶意抢注以及“使用”驰名商标等情况。
然而，上述有关立法毕竟都体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限，为顺应“人市”的孺要，也为了更加有效地保护驰名商标，在加人WTO前夕，即2001年10月21日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过新修订的《商标法》。新修订的《商标法》对驰名商标的保护进行了较为全面的立法规定，为驰名商标的保护写下了崭新的一页。其第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、幕仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
新修订《商标法》第13条第2款规定与《TRIPS协议》的有关规定相适应，表明中国《商标法》正式将驰名商标的扩大保护纳人规制。但这并不意味着中国已有完善的商标淡化立法。反思《商标法》的有关规定，至少存在以下之不足：对擅自使用已在中国注册的驰名商标，只在“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况下才能被禁止注册或使用。也就是说，如果没有误导，没有损害，就不能被驳回注册，也不能被禁止使用。可见，其对驰名商标的扩大保护仍未突破传统的混淆理论，此其一。其二，对驰名商标淡化行为的处理仅停留于不予注册和禁止使用，而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列人《商标法》。新修订的《商标法》第52条规定的侵犯商标权的行为仍限定于在相同或相类似的商品或服务上。其三，没有任何法律对商标淡化行为的法律概念、行为方式、构成要件、法律责任等作出相应的具体规定，这就使得新修订的《商标法》第13条第2款在具体适用时更多地依赖于法官的自由裁量权。
对照各国商标淡化理论的研究，借鉴商标淡化在各国立法的体现，笔者认为要完善我国商标淡化立法，应着眼于以下思路：
1、将商标淡化立法纳入《商标法》我国理论界对商标淡化立法体例看法不一，有的主张以《反不正当竞争法》加以规范，有的主张单独立法，有的主张修改《商标法》，将之纳人《商标法》体系加以规范。笔者认为，单独为商标淡化立法，目前的时机与条件都尚未成熟：理论上，对商标淡化的研究十分薄弱，至今未有系统的理论见解；实践中，对驰名商标淡化行为的处理未有统一的意见。因而，要象美国那样制定一部商标反淡化法并不十分现实。如果采用WIPO的做法，即在《反不正当竞争法》中规定商标淡化问题，则也有其局限性，因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争、维护经营者和消费者合法权益，而商标反淡化法律的主要目的是维护驰名商标的显著性和商誉性，实际上也是商标权的一种扩充保护，二者不能替代。因此，我国商标反淡化立法应采用纳人《商标法》体系的做法。新近修订的《商标法》即接受此种观点。
2、界定商标淡化的法律概念正如前面所论及，商标淡化的概念在理论上众说纷纭、未有被普遍接受的统一概念，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。地方性法律《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款尽管首次使用了商标“淡化”的概念，但该法将丑化、贬低与淡化并列使用，实际上与商标淡化理论所探讨的“淡化”概念有出人。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化、退化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。
3、明确商标淡化的具体方式一切降低或损害驰名商标识别性和表彰性的行为都可能构成驰名商标的淡化。弱化、丑化、退化是传统商标淡化行为的表现方式。但随着生产经营方式的改变，产业结构的调整、流通渠道的发展，商标淡化渗透到各个领域，商标淡化行为的表现方式愈来愈多样、愈来愈复杂。除了传统的弱化、丑化、退化等淡化行为，将驰名商标使用于企业名称、使用于域名等行为也构成一种商标淡化行为。1999年4月5日国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第5条第2款规定：“将于他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”应当依法予以制止。2001年6月26日最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、幕仿、翻译或音译，构成侵权或不正当竞争。可见，对于将他人驰名商标使用于企业名称，使用于域名的行为，一些行政规章、部门意见已进行规制。因此，完善商标淡化立法，应吸纳这些规章、意见的有关规定，具体规定商标淡化的方式，从而对商标淡化行为进行全面的反淡化保护。
4、进一步完替驰名商标认定制度商标淡化立法是针对驰名商标而言。也就是说，商标必须是驰名的，才有权禁止他人淡化。因此，驰名商标的认定至关重要，我国新修订的《商标法》将扩大保护限于“已经在中国注册的驰名商标”，这意味着我国驰名商标反淡化的对象就仅限于“在中国注册的驰名商标”。尽管新修订的《商标法》规定了驰名商标的认定应考虑的因素，但这仅是原则性的规定，实践中仍需由国家工商行政管理局商标局依据一些具体的认定标准来认定。因而，构建完善的驰名商标认定体制是商标淡化立法的前提。
U354847512
U268103138
