[关键词]：正义 法的本质 法的价值 法律的进化 正义的实现
法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为关系体系。正义是一个古老而又常新的概念。正义，通常又可称公平、公正、正直、合理等。仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。
一。正义的界定什么是正义？就象天天在时间中生活却难以给时间下定义一样，我们天天同正义、不正义打交道，却难以给正义一个大家接受的定义。作为评价人际关系的最高范畴的正义，我们不可能用“属概念＋种差”的逻辑方法来下定义，因为无法将其归类，因而无法找到比它更高的属概念。有的学者说，我们不能指出什么是正义，而只能指出什么是“不正义”，这是很有些道理的。自古以来不同的学派从不同的侧面给正义下了不同的定义，正义真是有一张“普路透斯的脸”。从上述古埃及人的正义之词可以想象人类最早给正义确定的意义有“平等”、“等同”或将人同样看待、同样的事同样的结果等等。在荷马时代，希腊人相信宇宙有一个单一的结构，要成为正义的（dikaios），就必须按照这一结构去行为，因此正义指公平地分配财富、公平地给予处罚。柏拉图的“各尽其职就是正义”就是源于这一传统。古罗马法学家乌尔比安说：“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”。[1]功利主义者从最大多数人的最大利益角度讲正义，目的论者将追求善作为正义。罗尔斯认为正义是社会的基本结构，“是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之分配方式。”正义为社会基本结构安排提供标准。[2]各家各派对正义的分类很不一致，主要的分类有：（1）以正义的渊源或表现形式为标准，将正义分为自然的正义和协定的正义。自然的正义指不言自明的或来自习惯的正义，协定的正义指人所制定或以合意形式存在的正义。（2）以正义的功能为标准，可将正义分为分配的正义和矫正的正义。分配的正义指物质利益分配中的正义，矫正的正义指对危害他人或社会者施加的处罚矫正的正义。 （3）以正义适用的领域为标准，可将正义分为经济正义、政治正义、法律正义。 （4）以正义与社会基本制度的相关性为标准，可将正义分为实质正义与形式正义。
正义对于社会的关系是双重的。作为观念，正义来自社会，是现实生活的反映；同时，正义又是评价社会的标准，它又高于社会。理解这一点很重要。因为这涉及对正义与经验的关系问题。正义是源自经验同时又是高于经验的。因此，任何将正义与经验相脱离的思想是不对的；同样，任何将正义等同于经验的思想也是不对的。正义具有超越现实的神奇力量，这正是正义的魅力之所在。因此，任何特定人群（例如阶级、民族、政党、）对正义的理解都不是正义本身。如果认为他们的理解就是正义，就犯了经验主义的错误。一个时代的正义观与该时代的制度息息相关，个别的正义观受制于特定的生活条件与文化环境。由于历史的流变性，正义随时代的变迁而变迁，确切地说，正义本身是变动着的历史的一部分，正义具有流变性。
正义相对主义在理论上是违反辩证法的，在实践上是有害的。其理论上的失误表现在三方面：
第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽略了正义的客观性。正义作为观念具有主观性，但正义不是纯主观的利益追求和任意。任何正义都植根于不同个体共存的社会，基于相互尊重的人的理性，有一个客观的标准，尽管它有点游移和模糊。正象亚里士多德所言：“正义本身乃是‘他人的利益’，因为它所为的恰是有益于他人的事。”[3]第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求正义研究是欠妥的。西方的学者常常以正义的不可验证性为由否定正义的存在，这是犯了“泛科学定义”的毛病。正义原则固然不可能象物理学原理那样在实验室里得到验证，但不能因此而否定它的存在与价值。对正义的研究属价值研究，与自然科学的实证研究不同。正义的不可验证是指正义在实验科学领域里的不可验证。不是指正义的不存在或正义完全不确定。
总之，正义是绝对与相对的统一。正象博登海默所言：正义具有相对性很高的成份，但并不意味着，某一正义标准只是专横的社会习俗的产物，而这些习俗是人们根据统治阶级试图证实现存社会制度的永恒合理性所作的宣传而接受的。[4]正义相对主义在实践上是有害的。首先，正义相对主义使各种非道德主义得以正当化。文化大革命中在各种革命口号下的野蛮行为就是正义相对主义的绝好注脚。其次，正义相对主义对法律的进化构成威胁。法律的进化需要正确的价值指引，正义相对主义使法律的进化发生价值迷失现象。再次，正义相对主义对法学的发展极为不利。早在古罗马，法学被定义为“善良正义之学”。正是对正义的追求构成西方法学的脊梁，正是对正义的追求使西方法学得以自主成为科学。失去正义追求的法学只能成为附炎趋势之术。中国古代法学所以最终成为绝学，未能成为真正的社会科学，缺乏对正义的追求是其内在原因。最后，在举国追求法治的今天，正义相对主义有碍法治国家建设。法治是良法之治，正义相对主义使良法难产，法治需要确立法律至上地位，失去正义灵魂的法律不应、也无法树立至高无上的形象，无法也不应取得至上的地位。社会法学家庞德的话足以引起人们警觉：“关于正义的各种绝对观念曾导致自由政府，而关于正义的各种怀疑论观念却和专制政治并行不悖。”[5]二。法的本质与正义在探讨法的本质中，西方一些学者持正义论的观点，对法的本质的解释往往与抽象的正义一词相联系，特别在自然法学说中，更强调法代表道德、正义。罗马法学家凯尔苏斯对法的定义是：“善和公正的艺术”。自18世纪末、19世纪初开始，这些思想家在讲法的正义性时，往往仅强调抽象的自由。如康德对法所下的定义：“根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总合”其大意为：法是为个人有可能享受最大限度自由所提供的条件。在进入20世纪后，西方法学中的正义观又有所改变，正义内容以不限于自由和平等，而且更包含社会福利，正义要求个人自由、权利应服从社会利益。
我们认为单纯将法的本质归结于抽象的正义观念是一种唯心史观，正义总是在一定社会中各阶级、阶层或集团关于社会制度及由此确立的各方面关系是否公正、合理的观念和行为要求，正义是具体的、历史的，其主要内容最终决定于物质生活条件。
我国法学理论界通常从以下三个层次来分析阶级对立社会的法的本质。
（一）阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现这里所讲的统治阶级意志是指代表统治阶级作为一个整体的、根本利益的意志，并不是统治者个别人的意志或任性，或各个人意志的机械的总和。
（二）统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的。物质生活条件指生产方式，尤其指同社会生产力的一定发展阶段相适合的生产关系，即社会的经济基础。因而法是建立在一定社会的经济基础之上的一个上层建筑。
（三）经济以外的因素对法的影响经济以外的各种因素，其范围是很广泛的，主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。
三。法的价值与正义单从字面上讲，法的价值一词可以有不同含义：第一，它指的是法促进哪些价值；第二，指法本身有哪些价值；第三，在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。从这一意义上讲，法的价值即法的评价准则。美国法学家庞德在其法理学作品中所讲的价值问题就是评价准则，他认为，在法律调整或安排背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界中，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。” 这三种含义是不同的，不应加以混淆，但他们又是密切联系的。法促进哪些价值，实际上就是法的本质与目的问题，不同阶级，不同学派的思想家，法学家有不同的理解。法本身有哪些价值，实际上是指法不仅是实现一定目的的手段，同时他本身也有特定的价值。例如，一般的法总意味着某种理性、效率和秩序，而与非理性主义、不顾效益和无政府主义是相对的；现代社会的法，一般的说，意味着某种民主、自由与平等，而与专制、独裁是对立的。我们在研究法促进哪些价值时，必然会涉及到法本身具有哪些价值。法所促进的各类价值之间或同类价值之间必然是会有矛盾的，银而就有对它们进行评价、协调、选择的问题。在研究法的价值时，不应仅讲法促进哪些价值而忽视它们之间的矛盾以及用以解决这些矛盾的评价准则问题。
古今中外思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值，但归纳起来，主要是正义和利益两大类价值。由于社会合作，存在着一种利益的一致，它使所有人有可能过一种比他们依靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活；另一方面，由于这些人对他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的，这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定分配的社会安排之间进行选择，达到一种有恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则就是社会正义的原则，它们提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。
正义对法律具有评价作用。民谚所谓“老百姓心里有杆秤”，这杆秤（正义）无时不在拈法律的份量（良、恶）。在不同的制度和文化氛围里，这种评价的力度是不同的。在专制国家里，统治者不但是政治权威的拥有者，也是道德权威和真理权威的拥有者，所以实在法与正义之间的张力不足，在权力层面上正义几乎难以评价法律。在社会层面上，这种评价始终存在，但是软弱无力。在民主法治国家，无论是在权力层面还是在社会层面，正义都发挥着强有力的评价作用，不正义的法律被拒绝认可为法就是典型的表现。正义被吸纳为法源的一部分，正义可以填补法律空白，正义可以作为纠正法律失误的力量，正义可以作为法律解释的标准。在西方国家最迟从古罗马开始，法观念就是“选择性”的，正义是法律的本质属性，国家制定的法律如是不正义的，则被拒绝作为法律适用。直到近代民族国家崛起以后，法律与国家权力间的关系日益密切，法与正义才发生“疏离”，因而产生“恶法亦法”的观念。这一观念在20世纪下半叶的全球法治浪潮中已逐渐失去市场。事实上，任何长期存在的法律制度都有一个坚定的正义基础，并接受它们评价，因为人们无法单凭暴力长久维持非正义的法律制度。汉儒所谓“可以在马背上得天下，不可在马背上治天下”就是讲的这个道理。
正义对法律的进化有极大的推动作用。（1）正义推动了法律精神的进化。法律的根本进步在于法律总体精神的进化。法律精神进化的主要动力在正义。这一方面最典型的例证是法律现代化。正是正义推动了法律内在价值的转换：由前现代的特权、压制、国家本位走向现代的平等、自由、个人本位（人权）。正义是自由、平等、权利的精神家园。早在古希腊奴隶社会全盛时期，人们就用正义反对奴隶制，启蒙思想家用正义谴责封建特权引发法国大革命和19世纪的世界性立宪运动；美国人用平等反对男女不平等、反对种族隔离、种族歧视，促使美国法律不断进化等均是适例。（2）正义促进了法律地位的提高。法律在社会控制系统中的地位大致有两种型态：人治型和法治型。正是正义观念推进了法律由人治型法向法治型法转换。亚里士多德当年提倡法治反对人治的第一条理由就是法治比人治公平。在一个正义声音被扼杀或声音微弱的地方是难以建成法治社会的。（3）正义推动了法律内部结构的完善。这里最突出的表现是控权立法的产生与完备。正义与自由、平等不可分，政治正义要求一个产生于民众、服从民意、保障人权的政府。如何才能防止政府滥权之害？如何防止政府脱离民众、高居于民众之上？如何防止腐败？历史告诉人们只有通过法律才是最保险的。正是在正义的推动下，法律内部结构发生了很大的变化。首先，正义观推动了宪法的产生。宪法是权利法，也可以叫正义法（真正的宪法，不是钦定宪法），宪法是权利宣言，它的作用是通过宣示一组权利作为政府的边界以限制政府，通过规定政府的结构与权力限制政府妄为。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。现代行政法的核心部分是规定行政机关的权力范围、行政程序与对行政侵权予以救济，这种以行政程序法和行政救济法为中心的行政法是正义的产物。再次，正义推动了程序法量与质的提高。正义的不变内容主要是程序性的，严格的程序可以排斥重要的不正义，所以程序法的完善、程序法成为法律体系的重要组成部分应当归功于正义。就诉讼程序而言，现代程序法包括了刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序，这种诉讼程序法的分化与专门化是现代法律的一道风光。现代的程序法已从传统的诉讼程序延伸至立法和行政领域，目的在于用严格的程序限制立法与行政行为的主观任意性以实现正义。最后，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：宪法诉讼和行政诉讼，用正义之剑纠正不良立法和不良行政。（4）正义提高了法律的实效。正义的重要内容之一是对社会的一致、公正的管理，对法律来说，就是法律应当得到良好的实施，官方行为应与法律保持一致。通常的法律适用平等、“王子犯法与庶民同罪”的观念对法律实效的提高起到了重要作用。在一个缺乏正义追求的社会，首先受到打击的就是法律的实效。
上述正义对法律的推进作用主要是通过“纠错”来实现的，正义是法律的“校正器”。正义对法律的纠错主要有两种形式：一是制度外的形式，一是制度内的形式。前者即洛克所谓“诉诸苍天”，中国所谓“官逼民反”。正义（其最低的要求是生存）最终会使不正义的法律、对抗正义的僵化制度发生崩塌，重建正义的法律。这不是法学讨论的范围。法学只讨论第二种形式：正义在制度内促使法律进化，纠正不良立法。这种纠错机制主要有：（1）衡平。衡平即公平，当人们认为某一法律不公正或严格遵守法律会导致不公正时，可以申请国家直接适用正义而对抗不良立法。罗马法中就有衡平机制，英国在14世纪甚至形成了有别于普通法的衡平法系统。与此类似的中国法律制度有始于汉代的“以经决狱”。（2）司法审查。司法审查制度使公民可通过诉讼途径纠正不良立法。被司法机关宣布违宪的立法通常将失去效力。（3）立法。通过立法途径修改不正义的法，以纠正法律中的不正义。法律对正义的功能关系具有或然性。就个别法律或某一时期的法律来讲，它对正义是否具有推动作用是不确定的；正义的法律确认、推动正义的实现，不正义的法律则会对抗正义、阻碍正义的实现。但是法律作为整体却对正义有推动作用。因为法律所具有的形式化特点使人际关系稳定化、明确化、规范化，这本身就排斥了任意分配社会资源这一最大的不正义，即使是最专断的立法也在一定程度上制止任意暴力对人身和财产的侵犯，是对弱肉强食的邪恶的否定。法律具有的强制性要素能使正义观念较好转化为现实。法律通过实现达到惩恶扬善的结果，有利于正义观念的传播。
五。法对正义的实现作用“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义表明法与正义是不可分的：法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。法律对正义的实现作用，总体上体现为：
（二）惩罚罪恶以伸张正义惩罚罪恶以伸张正义是法律实现正义的一个方面。以刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的不外乎报应与预防两方面。报应，也就是通过惩罚罪恶表达正义观念、恢复社会心理秩序。犯罪，一般来说不仅是违反法律危害国家和人民利益的行为，而且也是违反正义观念的邪恶行为。因此，出于正义的要求，对邪恶行为要作出否定评价，对于善意行为应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。在关于惩罚的理论中，包含三个基本问题，即惩罚的理由、惩罚的对象以及什么是适当的惩罚。这些问题都表明惩罚具有伸张正义的作用。
（三）补偿损失以恢复正义如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求，那么补偿损失则是功利的正义要求。法律在平均正义方面除了对罪恶予以惩罚外，还在合同、侵权方面表现为试图补偿受害者的损失。这种补偿通常只以损失大小为标准，而不考虑或过多考虑侵害者有无过错、其错误程度与赔偿额有无必然联系、赔偿费是否由其本人支付（如行政赔偿由国家支付）。以赔偿为主的补偿性责任主要是恢复分配正义。
U354847512
U268103138
