制度变迁的法学思考思维导图

叹黄昏

2023-03-15

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摘要：制度是一个国家得以维系和保持良好秩序的基础，离开制度的规范和约束，国家必将出现动乱与冲突。通过对制度和法律的比较，揭示了两者之间的具体关系，分析了制度变迁的原因，最后提出了有关具体制度变迁的路径选择。

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思维导图大纲

一、关于制度和法律

（一）关于制度概念的争议制度经济学家凡勃伦认为，制度实质上就是个人或社会对有关某些关系或某些作用的一般思想习惯；今天的制度，也就是当前公认的某种生活方式。［1］换言之，认为制度是在人们的日常生活中自然自发形成的，是具有天然合理性的东西，缺乏实际上也不必要进行详细的论证。这正是人们对于生活中的一些常见事物的冷淡和漠视的结果，人们对生活缺乏探究和思考，只能造成对一些概念的泛用和滥用，也因此造成了对原有词语的误解，以致当人们面对无力解释的境况时，只能采用一个笼统的制度概念。而在康芒斯看来，“制度无非是集体行动控制个人行动”。［2］认为个人的行动，只能在集体的既定规则基础之上，不可能完全脱离集体的既有框架，这是其中的合理成分，但是，如果我们再追问一下，在人类的最初期，制度又是如何形成的呢？在没有集体的行动以前，社会秩序是如何构建的呢？这是他所无法回答的。

我国有学者认为：“从最一般的意义上讲，制度可以被理解为社会中个人遵循的一套行为规则”。［3］还有人认为：“制度的一般定义是制约人们行为、调节人与人之间利益矛盾的一些社会承认的规则”。［4］这都是从制度作为一种规则的意义上来说的，制度天生就是一种规则和秩序，它的存在目的就在于要求人们遵守和服从，将人们的行为束缚在特定的范围内，这也就使每个人必须尽量保持一种克制的心态，不至于随心所欲地做任何事。人类的发展和延续，正是逐步走向文明的结果。制度这个概念是从宏观上来讲的，应该大致包括两方面的内容：一方面指实在法意义上的法律制度，另一方面是其他未上升为法律但对人们的生活也具有指导和规范意义的具体规则。本文在论述制度时更多的是从前一个意义上来说的。

（二）法律、制度和制度变迁法律无疑是一种最重要的社会制度，是人们在长期的实践中寻找到的一种最有效地解决社会矛盾和冲突的手段，法律在人类的历史中发挥了无与伦比的作用，不论是专制还是民主政权，无不借助于法律的形式，使自己的政权获得合法性和正当性。法律的基本功能就在于，对不同主体之间的权利和义务予以明确界定，使每一社会成员处于合适的位置上，当出现规则的违反时，就会出现责任的追究，要求实现一种必要的秩序。当然在不同的历史时期会有不同的表现形式，我们并不能用今天的标准去评价昨日之非，也不能作为区分出进步与落后的标准，这就是所谓不同法律关于历史哲学的一种表述。法律是关于制度的一种表达方式，具备了特殊的外部形式；制度也需要法律为其提供有力的佐证和说明。

“制度可以被理解为所有人之间的集体最佳稳定对策。如果制度最初形成时的情境发生变化，如果人们发现了更有效率的导致制度形成的交易方式，又会出现新的一轮人与人之间的互动过程，从而使新的制度安排从旧的制度中脱颖而出，这就是制度变迁。”［5］制度变迁是对于原有制度进行改进或在新的形势要求下重新设置。这是相对于原来既定的制度之上的一种再造，因此可以认为是一种变迁。制度变迁，在一定程度上，可以看作是对既存法律的一种变更，变更的方式可以多样，但必然是在原来的有形或无形的制度基础之上展开。法律的制定或修改可以更加有效与合理地推进制度的变迁，这也是制度变迁的一个迅捷途径。制度变迁离不开法律制度的跟进，法律的作用在于为制度变迁提供合法的外衣和正当的基础。

二、制度的变迁的原因分析

（一）制度变迁的社会性制度需要变迁的原因是多方面的，需要进行具体分析。一种制度发生变化，在于制度本身可能存在不适应社会现实的需要，社会的变化客观要求采取必要的改进，以便使制度满足人们的现实需要。制度的设立就是为了实现人们的预期目的，实现对原有社会关系的确认、维护、引导以及创设。这既是对各种利益分配的巩固和实现，也是对良好社会秩序的重构。新的制度建立，说明需要对过去的制度的有效性进行反思，正常情况下，人们不会对一种运行良好的社会制度进行重大变更。新的社会发展需要是促使制度变更的根本动力。这在法律的重大变化中也同样适用，每一次对法律的修订，总因为人们客观追求法律的实效性，要求法律在现实中发挥其应有的作用，推动社会良好秩序的维护，实现人们原有的预期目的。

当然，社会的大动荡大变革时期，制度所受到的冲击也是最强烈的。当暴力和流血的事件不断出现时，人们的生活没有保障，社会秩序没法维持的情况下，原有的制度就不可能有存在的空间，社会生活也是盲目和无序的。这时候人们的基本生存都面临威胁时，根本不会过多地考虑现有的制度，所有的制度形同虚设，仅仅是一纸废文，这就是制度的失效。当然，此时也会有形式上的制度，但在现实中不可能得到有效的遵守，即没能发挥其应有的作用。一旦政权建立，随之而来的必将是大量新的制度的设立。政权的巩固，社会秩序的迅速恢复，人们生活的宁静与和谐都需要制度来保障。法律与秩序的关系是极其密切的，法律就意味着秩序，秩序是法律所追求的重要价值目标和基本价值之一。［8］因此，法律在政权更迭之时，也必然是制度变迁之际。新制度的巩固与实施，都将不得不借助于法律这一传统形式。

（二）制度变迁的经济理性制度的变迁，需要执政者对新制度和原有制度之间做比较，这在经济学上可以运用“理性人”的理论来分析。理性人作为一种假设，认为社会中的个人都是自利的，在选择一种行为时，都会进行成本与收益的比较，只有在认为是有利可图时，才会付诸行动，否则就是非理性的。经济学中的理性人假设与法学中的功利主义极其相似，都认为人的行为总是做出利与弊的比较后做出的选择，正如边沁认为 “自然把人类置于两位主公—快乐和痛苦—的主宰下，只有它们才能指示我们应该干什么，决定我们将要干什么”，［9］趋利避害是人之常性。制度的选择在于制度间的比较，做了成本与收益的分析后再做出的选择。

制度的变迁需要付出巨大的社会成本为代价，合理可行的社会制度必然是在充分考虑交易成本的问题以后做出的。在科斯的理论中，认为只有在交易成本为零的状态下，任何制度的选择都是高效率的，但事实上交易成本为零的情况并不存在。因此，在交易成本不为零时，不同的制度选择会带来完全不同的结果，这就要求我们的制度决策者做出理性的选择，具体分析各种因素，使交易成本尽可能的接近零状态，从而将权利赋予最有效率的一方。当然，在我们追求高效率的同时，还必须进行合理的规划和考虑，使得效率和公平达到平衡。

经济学在看待社会问题时总习惯于从经济的视角着手，追求的基本价值是效益的最大化，追求一种高效率，其他的价值并未充分考虑。而法学的基本价值追求是正义和秩序，通过法律这一特有规则的调整，避免社会行为的过分激进，保持社会的平稳渐进发展，这也是人类在长期的发展过程中，寻找到的一种现存最有效的治理方式。法律对正义和秩序的追求是首位的，同时也不会遗漏对效率的价值追求。法学和其他学科的发展一样，面临着经济学帝国主义的冲击。社会科学中，经济学自以为能够包治百病，是经世治国的绝学，经常采取的是一种舍我其谁的姿态。法学的发展需要借鉴经济学的研究成果，但同时也绝不应该放弃自己原有的传统领域。法律是一种在现实中表现强势的制度，它的变动所产生的影响必将是深远的，因此，更应该慎之又慎。法经济学就是在这样一种背景下产生的，并且不断地发展壮大，成为法学中的一股强势力量。

（三）制度变迁的自然演进社会的发展，像哈耶克所说的，是一种自然演进的过程，根本不是人的理性所能够完全构建出来的，即使进行了相应的构建，但最终产生的结果也完全超出了人的预期。中国革命成功以后，在现代化建设的过程中，实施的大跃进和人民公社化运动等一系列制度，原来的设想都是好的，可以看作是人的理性的充分发挥，但最终带来的教训却是惨痛的。因此，制度的变迁应该是渐进和缓慢的，不能朝令夕改，不能在没有任何征兆的情况下就进行制度的变革，使人们对制度产生一种无所适从的感觉。真正良好的法律，堪称规则的法律，应当具备这一内在的逻辑力量，赋予人们根据法律按图索骥的可预见能力。［10］法律的一个必不可少的功能就在于为人们的行为提供一种预期，一种引导。使人们在选择自己的行为时能够进行相应的比较，选择对自身最有利的行动。社会在这样平稳有效的制度规范下，才会得到更好的发展，实现对整个社会的一种有效秩序的维护，推动社会中人类生活的和谐。

三、制度变迁的路径选择

（一）法治框架下的制度变迁制度变迁首先需要在一定的法律规范的领域内进行，不能陷入一种随意性的境地。法是体现国家意志的，以权利义务为主要内容的社会行为规范的总和。［11］法律是人们的行动指南，是推动社会进步的有力武器，是人类长期发展的过程中的一种智慧选择，任何脱离法治轨道的选择都只能说是非理性的，是不可能得到广泛支持和拥护的。

制度的变动需要根据相应的法律规定，应该做到有法可依，严格按照法律的规定进行，这是一个法治社会赖以存在和发展的必然要求。法律为制度变迁提供合理的依据，为其存在提供必要的保障，是制度的变迁得以存在的正当性与合法性依据。同时制度变迁还需要严格的程序保证，制度选择要在法律规定的程序内进行，脱离程序的制度设置必将是混乱和非正义的。

当然，如果说法律需要变动的话，毫无疑问也必须按照位阶高低有序进行变动。如果法律没有相关的规定，我们只能说这个国家的法制还不健全，或者这种社会还未完全走上法治化的道路，需要更艰苦的努力。社会向往健康和谐的发展，只能选择一条法治化的道路，现存的历史已经给予了明确的回答，人类的冲突和矛盾是不可能完全消除的，我们在面对生活的世界，事实上是一种熟悉的陌生。人类总是过分的强调自身认识世界和改造世界的伟大，但是当我们面对挫折和困顿时，我们又是那么的迷茫和无助。实际上还是必须承认理性的有限性，人不可能也不应该选择科学主义的滥用，应当适可而止。比如经济学研究方法的帝国主义般扩张，经济学万能主义就是一种明证，应该对此采取一种抵制的直觉，有些领域像伦理、道德等，是不可能用经济分析的方法来解释的，即使强行进入也只能是一种误用，不可能给予完美的解释。像经济学家张五常所说的那样，经济学可以用来解释世界，而不能用来改造世界。

（三）价值均衡下的制度变迁制度的变迁必须建立在对各种不同价值的平衡的基础上。在制度的设置上，经济学的角度上要求我们以达到效益的最大化，即追求一种高效率；而在法学家的立场，追求的确是人与人之间利益的平衡，要求达到最大的公平、正义和秩序。事实上，法学家应该是社会上的一股保守力量，他并不是每每走在制度变革的前列，他们是社会稳定必不可少的力量，他们所代表的司法力量是社会的最后一道防线，他始终应该处于一种被动地位。在一个社会中，如果法学家们总是冲锋在社会变革的最前沿，我们认为这只能是社会的一种灾难，法律在社会中应该为实现秩序的维护，做出合理的判断，应该承载着对社会、对各股力量的平衡与引导。

在阐释两种群体对制度变迁的不同立场时，并不是强调他们之间价值追求的根本对立，实际上是完全可以协调的。在具体制度的设置时，首先应该考虑的是人人心中的一种基本善，即关于正义的价值。正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。［13］强调正义价值的首要性，在于只有正义的秩序才是长久与合理的，非正义的秩序就是必然、是专政。正义和秩序的实现时，并不排斥对于效率的追求，但我们要杜绝的是一种放弃了基本的正义观，盲目的效率的追求，这是我们怀疑这种制度的存在合理性的问题。效率在某种程度上说，可以说就是一种公平。在计划经济时期，社会的发展以牺牲效率来实现公平，实行的是一种“大锅饭”，但对于高效率的个人来说，就不可能是一种公平，这就是在牺牲正义的价值 .（四）政府积极主导下的制度变迁制度的变迁需要政府发挥主导作用。正义是政府的目的，正义是人类文明社会的目的，无论过去或将来始终都要追求正义，直到获得它为止，或者直到在追求中丧失了自由为止。［14］政府应该将公平正义作为最基本的价值预设，在进行每一项制度的设置时，都要充分考虑。民众如果在政府这里都寻求不到正义，还会有什么期盼呢？社会中不同的主体对制度的选择会有不同的反应，会提出自己的要求。

当然，不同的主体在制度变迁中的作用也是不同的。这里的政府指的是国家政治生活中的主导者，公共权力的享有者，即制度的决策者。对于决策者而言，如果要保证创设的制度能够发挥实效，必须保证真正代表大多数人的根本利益，如果严重脱离实际的话，不可能在现实中得到真正贯彻实施。政府作为国家权力的掌管者，利用在国家生活中的主导地位，进行全面的权衡，尽力趋利避害，实现制度的平稳与合理变迁。

政府的主导作用并不拒绝其他主体作用的发挥。各种非政府组织和其他的社会大众，作为社会的一员，为了自身的利益需要积极地参与其中，为制度的变更努力发出自己的声音。只有将自己的利益需求充分地表达，才能在未来的制度设置中有所体现。

四、结语

制度变迁是社会发展的客观需要，也是人类理性充分运用的体现。人们总是试图在现实中寻求最好的社会治理方式，又不得不对各种利益进行博弈和均衡。制度的选择体现了一种经济理性，同时又必须纳入法治的轨道，在法律效用的最大化发挥的基础上，让制度的设置与变迁更加合理，从而实现正义的基本价值追求和人类社会发展的终极理想——永久和平。

参考文献

［1］［美］凡勃伦。有闲阶级论［M］。蔡受百，译。北京：商务印书馆，1964.139

［2］［美］康芒斯。制度经济学（上册）［M］。于树生，译。北京：商务印书馆，1962.87

［3］林毅夫。财产权利与制度变迁［M］。上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994. 375

［4］樊纲。中华文化、理性化制度与经济发展［J］。二十一世纪，1994 （6）：65-69

［5］盛洪。现代制度经济学（下卷）［M］。北京：北京大学出版社，2003.292

［6］［英］哈耶克。自由秩序原理（上卷）［M］。邓正来，译。北京：三联书店，1997. 81

［7］［英］梅因。古代法［M］。沈景一，译。北京：商务印书馆，2000. 67

［8］陈金钊。法理学：本体与方法［M］。北京：法律出版社，1996.291

［9］［英］边沁。道德与立法原理导论［M］。时殷宏，译。北京：商务印书馆，2000.57

［10］许章润。法律的实质理性—兼论法律从业者的职业伦理［J］。中国社会科学，2003（1）：151-161

［11］卓泽渊。法的价值论［M］。北京：法律出版社，1999.10