浅议国际仲裁司法审查中对公共秩序理由的理解与适用思维导图

落魄潦倒

2023-03-14

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司法对国际仲裁裁决的监督表现为国家对仲裁的干预、协助和支持，国际仲裁裁决受国家司法的监督为各国立法的通例。根据我国的立法与实践，主要体现在人民法院对涉外仲裁裁决(指我国仲裁机构作出的具有涉外因素的仲裁裁决)的撤销和不予执行以及对外国仲裁裁决的承认与执行程序当中。国际仲裁裁决不与我国社会公共秩序相冲突是裁决能通过人民法院司法审查的重要条件，因此，违法我国社会公共秩序势必成为涉外仲裁裁决被撤销或不予执行、外国仲裁裁决不被我国法院承认和执行的原因或理由之一。社会公共秩序监督在理论上区分的程序性监督、实体性监督与

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思维导图大纲

(一)从国际私法角度对社会公共秩序的一般认识。

公共秩序是国际私法上的一项基本制度。公共秩序是对一国的重大利益、基本政策、道德基本观念及法律基本原则的统称，其称谓在世界各国有不同的概念。公共秩序在法语中称ordre public，在西班牙语中称orden publico，在英、美学者中称“公共政策”(Public policy)，中国学者将其称之为“公共秩序”(Public order)。我国《民法通则》第150条、《民事诉讼法》第260条第2款采用了“社会公共利益”的表述。有学者认为，按照我国民事立法的惯例，损害社会公共利益相当于国外民法的违反公共秩序和善良风俗②。国际私法上的公共秩序从适用范围上讲有狭义和广义之分，狭义上的公共秩序仅针对在外国法的适用上;而广义的公共秩序概念，则包括了内国可以拒绝承认与执行违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构作出的裁决。

(二)我国关于公共秩序在国际仲裁裁决司法审查上的理论与实践。

在我国，为维护国家和人民的利益，对公共秩序制度持肯定的态度。跟大多数国家的普遍作法一样，我国有关公共秩序的立法也是一个抽象的概念，它赋予了法院或法官自由裁量什么是社会公共秩序的权力。即是说，某一国际仲裁裁决是否违背我国公共秩序(社会公共利益)，完全由法院或法官根据具体案情及自己对公共秩序的理解加以裁量。有关公共秩序的理论论述多见于学者对外国法适用与排除的论断当中。很早以来，不少学者就试图清楚地界定公共秩序的范围(内涵和外延)，但界定公共秩序的尝试却从未成功过。③其原因在于公共秩序的“安全阀”作用这一性质决定其必须具有相当大的不确定性。其次，一国的公共秩序具有时间性特点，它总是从本国国情出发制定并随着时间的推移和国内外形势的变化而作出调整和变化。如随着我国改革开放政策的不断深入，原本在计划经济或有计划商品经济体制下所禁止的商业领域，现在已成为市场经济体制下对市场主体包括外商开放的自由领域。尽管如此，笔者认为公共秩序仍应当有一个相对明确的范围。一般说来，涉及到我国公共秩序(社会公共利益)的情形主要在以下领域：第一，事关国家主权与安全(政治安全和经济安全)的领域，如“一个中国”的原则、根据我国“入世”承诺在商业和投资领域对外逐步开放的政策等。第二，明确地被我国法律强制性、禁止性规定的领域，如毒品交易，走私货物等。第三，与我国法律的基本原则、道德基本观念相抵触的领域，如种族歧视或者民族歧视，违反民族风俗习惯，从事性交易行为等。第四，我国的基本国策和政治主张，如以计划生育作为人口控制的政策、“一国两制”的国家统一政治主张等。

从我国的司法实践看，在国际仲裁裁决的司法审查方面动用公共秩序理由的案例并不多见。最高人民法院曾批复过如下一例案件：美国制作公司与汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社一案，某仲裁委员会裁决：中国妇女旅行社向美国制作公司和汤姆·胡莱特公司支付所欠的70%计89950美元;驳回中国妇女旅行社的反诉请求。此案进入执行程序后，中国妇女旅行社以对方在华演出违反了我国社会公共利益，未能达到合同约定演出场次、未能履行完合同的责任在对方为由，请求北京市第一中级人民法院对该裁决不予执行。北京市第一中级人民法院受理并组成合议庭审查后，以该裁决违反我国社会公共利益为由，拟裁定不予执行，层报最高人民法院审批。最高人民法院组成合议庭审查认为执行法院的意见正确。美国制作公司和汤姆·胡莱特公司未按合同约定的样带内容演出，演唱“重金属歌曲”，表演疯狂，演员在演出时吸烟、喝水、洒水、躺在地上唱，或跳下舞台，或中断演唱，极其随意，观众极为不满，纷纷退场，要求退票;中方多次劝说无用。在演出11场后，中华人民共和国文化部根据观众的强烈要求，作出行政决定，取消美方的演出。至此，中方拒付余款128500美元。对此，裁决却由中方承担70%的责任。此案报经最高人民法院审判委员会研究决定，作出批复：“美方演员违背合同约定，不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出，演出了不适合我国国情的‘重金属歌曲’，违背了我国的社会公共利益，造成了很坏的影响，被文化部决定停演。由此可见，停演及演出收入减少，是由演出方严重违约造成的。……裁决无视上述基本事实，是完全错误的。人民法院如果执行该裁决，就会损害我国的社会公共利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条第二款的规定，同意你院(指北京市高级人民法院)对该仲裁裁决不予执行的意见。”该案据说为最高人民法院近八年间动用公共秩序理由不予执行涉外仲裁裁决的唯一一例案件。④

二、公共秩序在国际仲裁司法审查中适用的几个问题

(一)从何查考公共秩序的问题。

(二)公共秩序监督是否适用于涉外仲裁裁决可撤销或不予执行的程序问题。

对外国仲裁裁决的承认和执行程序中实施公共秩序监督不存在争议，我国1986年加入的1958年《纽约公约》第5条第2款规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关，认为按照该国法律，有下列情形的，可以主动予以拒绝承认和执行：(1)裁决的事项不能以仲裁方法处理;(2)承认或者执行裁决违反该国公共政策。据此，人民法院完全可以根据公共秩序的理由拒绝承认和执行一项外国仲裁裁决。对于涉外仲裁裁决的司法审查是否适用公共秩序监督则存在争议。有学者以《中华人民共和国仲裁法》的颁布为根据，否认公共秩序监督在涉外仲裁裁决撤销和不予执行程序中的适用。认为，中华人民共和国仲裁法实施后，人民法院不能以社会公共利益为理由裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决，也就是说，公共秩序已不构成国际仲裁裁决司法审查的一项普遍性适用规则。其根据是《仲裁法》第70条的规定：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”该法第71条规定：“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”据此，《仲裁法》并未规定法院可以社会公共利益为理由撤销或者不予执行涉外仲裁裁决。也就是说，仲裁法实施以后，法院只能以《民事诉讼法》第260条第1款中规定的程序理由而不能以该条第2款中规定的社会公共利益为理由裁定撤销或不予执行涉外仲裁裁决。这也就是说，《民事诉讼法》第260条第2款因《仲裁法》的施行已经失效，除非涉外仲裁机构裁决的不是涉外案件。该论还以最高人民法院1995年10月4日发布的《关于认真贯彻仲裁法依法执行仲裁裁决的通知》为据，《通知》指出：“被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第271条第2款和第260条第1款规定的情形之一的，或者当事人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第260条第1款，《仲裁法》第58条规定的情形之一的，应当分别作出不予执行和撤销裁决的裁定。一方当事人申请执行，一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。”据此进一步论证其观点的正确性。⑥

笔者不赞成上述观点，主张公共秩序理由是法院对国际仲裁裁决司法监督的一项普遍性适用规则，对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行程序中概莫能外。其理由如下：1、立法没有放弃对涉外仲裁裁决实施公共秩序监督的现实基础。这主要是因为仲裁机构的性质和仲裁员的身份以及职业特点相对于代表国家的司法机构和法官而言，对社会公共秩序天然地不如后者敏锐，作出有违社会公共利益的裁决可能性始终存在。立法放弃公共秩序监督这一“安全阀”而只能对涉外仲裁裁决进行程序性审查无异于自毁长城。2、对涉外仲裁裁决进行公共秩序监督符合国际通例，不存在所谓“接轨”的外在压力，《国际商事仲裁示范法》第34条规定，如该仲裁裁决违反当地的公共政策，也可以裁定撤销该仲裁裁决。公共秩序监督使得法院得以公共秩序的理由拒绝承认和执行一项外国仲裁裁决，没有理由在涉外仲裁裁决的审查上仅仅因裁决的“国籍”区别而放弃这一规则。3、从法律适用规则的角度看，特别法具有优先适用的效力但并不排斥一般法的适用。作为特别法的《仲裁法》不能否定和废止作为一般法的《民事诉讼法》第260条第2款的适用，在《仲裁法》中没有规定对涉外仲裁裁决的公共秩序监督，人民法院完全可以根据《民事诉讼法》的规定实施监督。4、从文意分析的角度也得不出公共秩序监督被排除在涉外仲裁裁决的司法审查之外的结论。《仲裁法》第70条和71条的规定是对涉外仲裁裁决进行程序性监督的规则，依据当事人或被申请人提出和举证证明为必要，这主要是程序性问题仅涉及到当事人“私”的利益问题，根据“不告不理”的司法被动性原则在涉外仲裁裁决司法审查程序中的延伸，对当事人和被申请人不提出并举证证明的程序性情形，法院不主动审查。但公共秩序涉及“公”的利益，根据违反公共秩序(社会公共利益)属绝对无效情形的理念在涉外仲裁司法审查中的合理引申，人民法院对一项已进入司法审查程序的涉外仲裁裁决，完全可以主动适用公共秩序的理由裁定撤销或不予执行该仲裁裁决。司法实践中，当事人固然没有以公共秩序作为申请撤销涉外仲裁裁决唯一理由的程序法根据，故法院也就不可能单独以公共秩序的理由裁定撤销涉外仲裁裁决(司法的被动性决定)，而一旦仲裁裁决已经进入申请撤销程序，无论当事人仅仅以程序理由还是在提出程序理由的同时提出公共秩序的理由，法院均得以公共秩序的理由撤销该涉外仲裁裁决。在涉外仲裁裁决的执行程序中，也无论被申请人是否提出公共秩序的理由主张不予执行，法院均得以公共秩序的理由裁定对该涉外仲裁裁决对裁决不予执行。因此，认为法院不得以社会公共利益的理由撤销或者不予执行涉外仲裁裁决在理论上是错误的，实践中是有害的。

(三)辨证地看待作为裁决对象的涉外民商事关系本身与裁决结果所涉及的公共秩序问题。

公共秩序监督在国际仲裁裁决的司法审查程序中具有十分重要的地位，其适用具有普遍性效力。同时，因其具有概括性和抽象性特点，在运用中必须注意防止公共秩序的“空心化”，成为不当干预国际仲裁裁决的借口，避免以公共秩序的“玫瑰之名”行狭隘民族主义和地方保护主义之实。

(作者单位：广州市中级人民法院民三庭)

注释：

①最高人民法院发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(法释〔2002〕5号)确立了涉外民商事案件集中管辖制度，申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件属于五类涉外民商事案件中的一类，由有涉外民商事案件管辖权的法院管辖。

②杨立新：《合同法总则》(上)，法律出版社，1999年版，第160页;王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年版，第323页。

③戴西和莫里斯注，李双元等译：《冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版，第118页。

④引述最高人民法院执行工作办公室副主任葛行军在深圳“2004年涉外仲裁司法审查研讨会”上的情况介绍。

⑤法释〔2000〕44号，《担保法解释》第6条规定了五种情形的对外担保无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

⑥毕玉谦主编：《民事诉讼判例实务问题研究——程序公正的理性思考》，中国法治出版社，1999年1月北京1版，第531页。

⑦李双元、金彭年、张茂、欧福勇著：《中国国际私法通论》(第二版)，法律出版社，2003年1月，第616页。

⑧毕玉谦主编：《民事诉讼判例实务问题研究——程序公正的理性思考》，中国法治出版社，1999年1月北京1版，第530页。

⑨根据我国《中外合资经营企业法》第15条的规定，合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。《中外合作经营企业法》第25条同样规定了可提交中国仲裁机构仲裁或者其他仲裁机构仲裁的机制。因此，一项中外合资、合作纠纷的仲裁裁决可能是由我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决，也可能是外国仲裁裁决。

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