“美国版”中美双边投资协定之疑思维导图

满身疲倦

2023-03-14

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面对美国不断抛出的金融开放议题，中国是否应更审慎地思量? 新华社图[ 我们难以期望通过BIT促进中美之间直接投资和证券投资的增长，反而会因此在外资准入限制与资金跨境流动管理方面面临巨大的风险。虽然我们愿意相信保尔森的善意，也承认高度的投资自由化和投资者保护是未来国际投资规则发展的趋势，并且符合中国这个潜在投资大国的长远利益，但是目前还不是达成该协议的好时机 ]

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思维导图大纲

12月4日至5日，第五次中美战略经济对话将在北京举行。10月21日，保尔森在美中关系全国委员会上曾就中国与世界经济问题发表讲话，在肯定中国为维护世界经济稳定所作的贡献、回顾既往对话取得的成果以及展望中美关系的美好未来之后，保尔森提出，只有在取得实质性成果的前提下，该机制才是可持续的。而双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)就是他所谓的“实质性成果”之一。

面对着保尔森手中摇曳生姿的橄榄枝，我们应该接受吗?目前是达成中美双边投资协定的好时机吗?

任何国际协定给缔约国带来的损益都将取决于条约的具体文本。虽然我们现在还不能确知中美间谈判的细节，但根据美国财政部和国务院公布的相关文件，美国关于未来BIT谈判的基本构想是按照本国模式展开，“因为这种模式为保护投资人制定了高标准”。所谓BIT的美国模式，在操作层面上指的就是美国2004年修订完成的双边投资谈判范本，这是继1982年和1994年相继发布两个版本后美国采用的第三个BIT范本，该范本反映了美国在贸易协定谈判中关于外国投资条款的主要谈判目标与核心原则。

在该模板的基础上，通过分析比较中美BIT可能将给中国带来的收益与冲击，本文认为目前不宜按照美国模式达成中美双边投资协定。

1 剖解美国BIT范本(2004)

美国BIT范本(2004)最鲜明的特点是致力于推进高水平的投资自由化，并为美国在海外的权益提供高标准的投资保护。其投资自由化倾向突出反映在宽泛的“投资”定义、覆盖了市场准入阶段的“国民待遇”和“最惠国待遇”等条款上，投资保护倾向主要体现在允许与投资相关的资本自由“转移”，细致的“征收与补偿”，对“投资者—国家间争端”仲裁管辖的事先同意等条款上。

在“投资”的界定上，美国BIT范本(2004)规定，投资者以直接或间接方式拥有或控制的各项资产，只要该项资产具有资本保证、利润预期或风险承担等“投资特征”就可以被认为是“投资”。这样，其覆盖范围不仅包括了国际直接投资，还包括了股票和债券等间接投资;不仅包括了经济概念上的“资本”，还包括了广泛意义上的金融资产;不仅包括了有形资产，还包括了知识产权等无形资产;不仅包括了外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在投资地获得或预期获得的利益。

在“国民待遇”和“最惠国待遇”方面，美国范本将国民待遇和最惠国待遇的适用范围覆盖至市场准入阶段，即在设立或并购时东道国就必须给予外国投资者国民待遇。由于投资自由化的主要举措就是放松投资准入的限制，准入前国民待遇因而成为实行投资自由化最关键的措施，这同时意味着东道国对外资准入控制权的极大削弱。

在“转移”方面，样本要求缔约一方必须允许外国投资者投入的资本以及收益、费用、支付等所有与所涉投资相关的资本自由与无迟延地进出其领土，并且这些资本还必须能够按照转移时的市场兑换率转换为可自由使用的货币。

在“征收与补偿”方面，美国范本禁止任何缔约方直接或间接通过等同于征收或国有化的措施，对所涉投资进行征收或国有化，除非：(a)为了公共目的;(b)采取非歧视的方式;(c) 依据正当法律程序;(d) 给予迅速、及时和有效的补偿。对被征收投资的补偿在数额上应等同于公平市价(被征收前时刻的)加上合理的利息(从征收日到支付日期间)。如果公平市价是以人民币这样的不可自由使用货币标价，还应按支付日通行的市场兑换率转换为可自由使用货币。并且补偿所得必须是完全可实现和可自由兑换的。

在“投资者—国家间争端解决”方面，美国模板规定，当出现投资争端时，申诉方与被诉方应首先寻求通过磋商与谈判解决，如果争端一方认为磋商与谈判不能解决投资争端，申诉方可以提交仲裁申请。样本确定，缔约方同意按照本条约提起规定的仲裁，从而构成了“缔约各方对仲裁的同意”。这实际上意味着只要相关投资者提出要求，无须相关缔约国同意，就产生了相互同意的效力，而后者是启动国际仲裁的必要前提之一。

2 中美双边投资协定的潜在收益

面对这样一份细致、严谨且极具操作性的范本，除了叹服之外，似乎给我们展现出一条通往未来的金光大道。长期以来，美国对华直接投资一直在低位徘徊，尽管在量上显著增长，但是根据美国经济分析局的数据，直到2007年还只占美国对外直接投资存量的1%。在中国承接的海外直接投资中，根据中国商务部数据，2008年1~9月美资也仅占2.98%。按照美方的观点，中国的投资审核程序、潜在的投资壁垒和对美国投资者不完全的法律保护阻碍了中美投资关系的进一步发展。同样的问题也在困扰着中国。由于中美贸易不平衡持续存在、人民币升值压力巨大、中美经贸摩擦不断显现、主权财富基金引发种种争论以及华为收购3COM股权、中海油收购优尼科接连受阻，再考虑到总额已经高达1.91万亿美元并且数量还在不断增长的外汇储备的保值增值问题，中国显然更具有缔结两国间BIT的现实动力。然而，这些理想中的收益是可实现的吗?

中美间的投资联系

为回答该问题，我们首先必须对中美两国间的投资状况有一个大致的了解。从美国国际收支表季度数据看美国在华资产一年来的变化情况，可以发现以下特点：

第一，FDI仅占美国对华投资流量的一小部分。2008年第二季度美国对华直接投资流量为23亿美元，远低于“外国证券”项下的54.47亿美元和“美国银行报告的所有权”项下的36.5亿美元，并且这一状况在最近一年来越发明显。

对比之下直接投资似乎是一个例外，其在方向和流量上都存在一定的稳定性，但如果我们将时序拉长，就会发现这种稳定性也不那么可靠。2004年，美国对中国的直接投资由2003年的12.73亿美元猛增至34.46亿美元，在2005年大幅降至14.41亿美元之后，2006年又激增至46.56亿美元，这意味着在2004年170%的增幅之后，2005年不仅没有增长，反而下降了58%，2006年变动方向再次逆转，并且增幅高达223%。也许正是这一原因导致在1994~2007年长达13年的时间里，中国占美国对外直接投资年流量的比例仅从1.68%微增至1.82%。

在另一个方向上，从中国对美国投资来看，直接投资并不是中国资本向美国流动的主要方式。根据美国财政部数据，2007年第四季度、2008年第一季度、2008年第二季度中国增持的美国财政部证券分别为99亿美元，130亿美元和132亿美元。

这样，一年来中美两国间的资本流动基本呈现以下格局：美国资本流入中国的主要方式是美国银行增加的权益和直接投资，流出的主要方式是出售在华持有的证券;中国资本流入美国的主要方式是美国银行增加的负债、中国增持的美国财政部证券以及美国非银行部门报告的在美非分支机构持有的美国负债，流出的主要方式是私人部门减持财政部证券以外的美国证券。

由于从各个渠道披露的信息来看，金融部门很可能成为中美BIT中的例外领域，因此我们将主要考察BIT对中美直接投资和证券投资的影响。

BIT对中美直接投资

和证券投资的影响

鉴于直接投资在中美投资联系中的相对弱势，如果我们在分析时仅将目光集中在BIT对中美直接投资的影响上显然是远远不够的。然而目前关于双边投资协定对国家间投资流量影响的研究基本都集中在BIT与FDI流量的关系上。即使如此，我们得到的结果也是模糊的。

另外，正如我们前面所指的，协定的影响严重依赖于其具体条款。例如，在许多研究中，纳入的BITs还实行的是传统准入模式，即设立后的国民待遇，而美国模板(2004)已经将国民待遇覆盖至设立前。因此我们无法从现有的研究中得到可靠的结论。

在理论分析中，关于FDI决定因素主要有所有权优势、区位优势、市场内部化优势、市场规模、劳动力、技术、自然资源等，但是对上述FDI决定因素，BIT只能起到辅助性的作用。从美国对华直接投资的趋势可以看出，其他远比BIT更为重要而广泛的制度变革并没有刺激美资的大幅增长，这些变革包括：2001年中国入世和改革开放以来国内自主进行的单边投资自由化，后者主要体现在《外商投资产业指导目录》最早的1994版和最新修订的2007版之间的巨大差异上。趋势显示，直到2006年和2007年，美国对华直接投资在量上才出现突增，但同时这种突增从中国所吸收的美国直接投资占美国对外直接投资总流量的比例看并不明显。

另外，从直接投资的收益来看，2004~2007年间，美国对华直接投资的收益率(收益/FDI存量)一直保持在19%~22%的范围内，显著高于中国同期对美直接投资仅2%~3%的收益率。这意味着当中国在技术、管理等诸多方面与美国市场上企业存在较大差距，而且人民币相对于美元升值的大趋势下，BIT对于中国企业走出去的促进作用将是有限的。

与直接投资一样，中国对美证券投资的收益率也不高。福布斯在2008年对外国在美证券投资的收益率进行了全面测算，他发现2002~2006年期间，外国投资者对美股权投资的平均收益率是7.6%，对美债券的平均收益率是5.3%。由于中国对美证券投资组合中97.5%为各种债券，中国对美证券投资收益率应该接近5.3%。值得注意的是，上述收益率数据纳入了汇率变动的影响。而2002~2006年间，人民币相对于美元升值8.75%。假定升值是均匀的，即年均升值1.46%，去除汇率因素的影响后，中国对美证券投资年均收益率很可能就在3.84%左右，甚至更低。或者我们也可以换一种思考方式，即如果人民币对美元年升值幅度超过5.3%，那么持有美国证券的中国投资者很可能面临零收益的情况。对此，我们的问题是，即使BIT真的能便利中国对美证券投资，后者就会出现大幅增长吗?即使真的出现了明显增长，这种增长是我们需要的吗?

3 中美双边投资协定的潜在风险

中美双边投资协定可能给中国经济带来的冲击是另一个值得关注的重点。我们无意于进行广泛而全面的分析，但仅从第一部分列举的五个核心条款看，基于美国模板达成中美BIT对目前的中国经济而言意味着巨大的风险。这些风险不仅来自于某个单一的条款，更来自于一系列条款组成的链条。

将使得中国对外资准入限制

只能放松不能收紧

“国民待遇”是投资待遇的重要组成部分，也是最能体现美国BIT样本投资自由化倾向的方面之一。由于美国模板要求在投资的市场准入阶段(即设立或并购时)东道国就必须给予外国投资者国民待遇，中国现有的外资准入限制因而将面临重大调整。

目前中国的外资准入限制主要包括以下几方面：2007年12月实施的《外商投资产业指导目录(2007年修订》、2008年8月1日实施的《反垄断法》、2007年5月商务部联合国家外汇管理局发布《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》、2006年12月公布的国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》、2006年11月9日国家发改委公布的《利用外资“十一五”规划》、2006年8月商务部等六部委公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、2006年2月13日公布的国务院《关于加快振兴装备制造业的若干意见》、2006年7月国家发改委等六部委联合发布《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等等。

将使得中国跨境资金流动的

各种屏障在实质上荡然无存

更一般地看，美国模板中广泛的“投资”定义，覆盖准入阶段的“国民待遇”条款和“最惠国待遇”条款、强调资金自由进出的“转移”条款、细致的“征收与补偿”条款以及事先同意国际仲裁的投资者—国家间争端解决相条款，共同构成了这样一个逻辑链条：股票、债券、期货、贷款、知识产权等各种具有“投资特征的财产”，只要具有投资意图，就能够在各个投资领域享有与东道国投资者同等的待遇，并且这些与“投资相关的财产”及其收益还必须能够自由进出东道国的领土，自由兑换成美元、欧元和日元等“可自由使用的货币”，在时间上还必须是迅速、无延误的。

在类似于亚洲金融危机这样的紧急情况下，东道国政府出于“公共目的”不得不进行政策调整时，必须对外国投资者进行补偿，而且投资者的补偿所得也可以自由进出、自由兑换。否则很可能导致投资者直接向世界银行设立的投资争端解决国际中心(ICSID)提出仲裁申请，而该申请根据双边投资协议的事先同意规定将肯定被ICSID受理。

面对这样一个链条不禁使人担心以下两种可能性：第一，投机性短期资金借此大举流入危及国家的金融稳定;第二，在资本外逃时国家缺乏足够的手段加以应对。

我们首先试图从模板中找到一些可能的应对工具。模板在第20条“金融服务”中规定，条约的任何条款都不得阻止一方出于谨慎而采取或维持有关金融服务的措施，包括保护投资者、储户、保险单持有人或者以金融服务提供者为受托人的信托委托人利益的措施，或者是确保金融体制完整和稳定的措施。该条款中所指的“金融服务”与WTO《服务贸易总协定》中的《金融服务附件》5(a)所提到的“金融服务”具有相同的含义。据此，“金融服务”是指由一成员方的金融服务提供者所提供的任何有关在资金融通方面的服务，金融服务提供者是一成员方希望提供或正在提供金融服务的任何自然人和法人，但是不包括成员方政府、中央银行、货币发行机构以及由政府所有、控制的主要执行政府的或为政府的意图而活动的其他机构。显然，该条款无助于解决上述两个问题。

另一个可能的渠道是，在国际经济合作协定中缔约方通常可以运用例外条款保留政府的行动空间。但是从目前的实践来看，该渠道的有效性值得怀疑。在美国——新加坡FTA的谈判过程中，新加坡曾希望在紧急情况下能够将短期投机资金作为资金自由转移的例外对其进行限制，但是美国拒绝了这一要求，只同意对特定类型的资金，如果新加坡对其施加的流出限制少于一年且该限制没有实质性损害转移，新加坡可以不必对因此造成的损害进行补偿(Martin Khor， 2007)。更现实的障碍是，在美国BIT模板的“非一致性措施”条款中，根本就没有提供转移条款可能的例外，义务的豁免都集中在国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高级管理与董事会等四项条款上。

目前，中国已经实现人民币经常项目自由化，即以贸易为目的的外汇交易实现了自由兑换。而在资本账户管理方面，中国也在总体上保持较为宽松的政策。2004年底，根据IMF确定的资本项下43个交易项目，中国严格管制的仅6项，另有15项存在较多限制，其余22项已经实现可兑换或较少限制。

在总体宽松的政策基调上，2003年以来，为保持“双顺差”条件下货币政策的独立性和人民币币值稳定，中国在跨境资金流动管理方面倾向于“严进宽出”。这种“严进宽出”的格局显然与美国BIT模板所要求的“宽进宽出”不一致。据美国国务院就2008年中国投资环境发布的报告，一些美国企业已经开始抱怨在华商业扩张时难以得到资金进入的许可。然而中国如果按照美国模板在跨境资金管理方面实行“宽进宽出”，那么在当前国内外情况下，这些规定将是极其危险的。

金融危机越演越烈是目前世界经济最突出的特征。在贸易领域的影响将是小幅、可测的。而相对于贸易领域，金融危机通过投资渠道影响中国经济的不确定性更高，破坏性更大。当前，国际资本流动存在两种可能的变动方向：一是从新兴市场撤离，以弥补损失或应对短期流动性不足;二是增加对新兴市场的投资，以分享中国等经济体相对快速增长和人民币升值带来的收益。在加入时间因素的条件下，国际资本流动方向的改变也有可能是这两种变动的某种组合，即先流入再流出，或先流出再流入。

对中国而言，最坏的情况当然是短期投机性资金大量流入后的快速抽离。金融危机的危险性不仅在于流动性的短缺，也在于金融创新及监管滞后造成的投资者对风险资产估值偏差，甚至形成了风险“盲点”，投资者完全不了解其所购买和持有资产的风险价值。当真相突然揭开时，过度的恐慌和避险本能将为国际资本流动的突然逆转提供动力。如果我们在局势尚不明朗、不知道还有多少只“靴子”等待落下的情况下签订中美双边投资协定，无疑会给外资的自由进出打开大门，而我们此前所精心设计的各种屏障将实质上荡然无存。

例如，中国2008年8月颁布实施的新外汇管理条例中规定，国际收支出现或者可能出现严重失衡，以及国民经济出现或者可能出现严重危机时，国家可以对国际收支采取必要的保障、控制等措施。该条款被认为是中国应对国际资本流动突然逆转所引发危机的重要“防火墙”。但是在按照美国模板签订了中美BIT情况下，这一条将变得形同虚设。因为包括股票、债券、贷款、期货在内的大量与“投资相关”的资产将能够按照“转移”条款的要求自由兑换成美元、日元、欧元等国际货币“无迟延地”流出中国。更可怕的是，在这些资产中除了真正的投资资金外，还将包括为数众多的借“具有投资意图”之名(根据覆盖准入阶段的“国民待遇”条款)公然流入中国境内并潜伏下来的“非合意资金”。

从更深的层次看，当我们在努力按照WTO规则和国内经济发展的需要、完善市场经济体制、逐步取消税收、土地使用等一系列给予外资的特殊优惠待遇的同时，由于中国自己的投资和投资者仍将遵守现有的资本管制要求，外资因而将在资金自由转移方面享有事实上的“超国民待遇”。

概言之，我们难以期望通过BIT促进中美之间直接投资和证券投资的增长，反而会因此在外资准入限制与资金跨境流动管理方面面临巨大的风险。因此，虽然我们愿意相信保尔森的善意，也承认高度的投资自由化和投资者保护是未来国际投资规则发展的趋势，并且符合中国这个潜在投资大国的长远利益，但是现在，我们对于构建在美国BIT模板(2004)基础上的中美双边投资协定，只能说“还君明珠双泪垂”，“吾家有女未长成”，目前还不是达成该协议的好时机。(作者单位：中国社科院世界经济与政治研究所)