我国鉴定人出庭——以刑事诉讼为背景思维导图

泪尽

2023-03-10

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鉴定人

出庭作证

刑法

刑事诉讼法

刑事诉讼知识

专门机关与诉讼参与人

随着我国审判方式改革的推进，作为集中展示证据的庭审过程开始成为人们关注的焦点。在公开的庭审中，要使法官对当事人主张的事实予以确认，控辩双方必须提出相关的证据并进行质证，例如物证的辨认、证人的交叉询问，都是其不可缺少的环节。在科技时代，鉴定结论作为诉讼中一种重要的证据种类，其发挥的证明作用正日益受到重视，而作出鉴定结论的鉴定人，也“千呼万唤始出来”，开始从后台走到了前台。

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思维导图大纲

一、鉴定人的法律地位：从法官辅助人到专家证人

由于文化背景和诉讼模式的差异，鉴定人在不同国家的诉讼制度中的地位是不同的。在大陆法系，一般都把鉴定人和证人的角色明确区分，能在诉讼中作为鉴定人的一般是少数具有较高的文化程度，在各种行业中具有深厚的专业知识的人，是名副其实的“专家”，鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义”的活动，被认为是司法权的一部分[1]。概言之，大陆法系的鉴定人往往被视为“法官辅助人”，诉讼地位比证人要高。而在英美法系，鉴定人则被认为是一种专家证人(expert witness)，——“经过该学科科学教育的男人(和女人)，或者掌握从实践经验中获得的特殊或专有知识的人”，[2]它与普通证人(lay witness)的区别主要在于其知识技能，而在诉讼地位和作证程序上，他们基本上没有什么差别，因此，在英美法系，鉴定人被视为控辩双方的证人。我国法律只规定鉴定人是“诉讼参与人”之一，但鉴定人究竟处于何种地位，尚待考察。

在1996年修改《刑事诉讼法》以前，我国的诉讼模式与大陆法系国家接近，呈现的是职权主义(或者说是超职权主义)的诉讼架构。在刑事程序的控制方面，法官的作用极其突出，他可以主动调查证据(原《刑事诉讼法》第三十二条)，他可以依职权指派、聘请鉴定人对专门性问题进行鉴定(第八十八条)，在必要的时候，人民法院可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定(第一百零九条)，在庭审中，审判长可对鉴定人进行发问(第一百一十五条)，在庭审结束后，用作证据的鉴定结论告知被告人(第九十条)。法律虽然规定了鉴定人是诉讼参与人(第五十八条)，但在整个诉讼过程中，基本上由法官控制着鉴定人的诉讼活动，当事人与鉴定人的联系甚微。这样导致的结果是，一方面，由于法官对诉讼中的专门性问题缺乏认识，无法对证据的真实性作出独立的判断，在诉讼中不得不依赖于有专业知识的鉴定人，其鉴定结论往往能直接作为定案的根据;另一方面，由于鉴定人受法官的指派或聘请，在工作中与法官的联系比较紧密，在存在庭前实质审的程序下，其鉴定结论无形中受到法官预断的影响，造成“证据不足，鉴定来补”的现象。因此，在原来的刑事诉讼制度下，鉴定人与其他的诉讼参与人有着明显的区别，因为鉴定结论在大多数情况下都可以直接被法官采纳，实际上鉴定人在很大程度上弥补了法官的知识缺陷，充当的是法官的“辅助人”，

鉴定人在这种情况下出庭与否无关紧要。

《刑事诉讼法》的修改汲取了当事人主义制度的许多因素，法庭审判的对抗性明显增强，法官的主动性受到一定程度的限制。由于证据的调查过程是法官形成裁判的根据，所以控辩双方在庭审中围绕证据展开的质证过程序具有了现实的意义。但是，我国的鉴定制度并没有随着刑事诉讼法的变革而修改，刑事诉讼法中关于鉴定的规定依然没有实质性变化(第一百一十九条至一百二十二条)，鉴定人还是被认为是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家。有的学者认为，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家高，比大陆法系国家低，体现了“科学性和司法公正性的原则。”[3]笔者认为，在刑事诉讼法律关系中，控、辩、裁应当是法律构架的基本元素，其他诉讼参与人大都是上述三方的协助者，他们与案件结局没有利害关系，只是从属于于控辩裁各方而已，在此之外没有独立的第四方。虽然，鉴定人应当保持中立性，但是从诉讼职能角度来看，他们也不是超然的。作为“法官辅助人”的鉴定人居于司法权之内，是为法官裁判服务的，作为“专家证人”的鉴定人居于控诉或辩护一方，是为证明主张的事实服务的。如果说在职权主义诉讼模式下，我国鉴定人所扮演的角色类似于“法官辅助人”，那么按照诉讼构造的基本原理，在继续推进审判方式改革后我国鉴定人的角色应当有所突破，在法院不再承担证明责任的前提下，控辩双方对鉴定人的主导权应当加强，鉴定人出庭作证势必成为双方的一种举证方法，鉴定人的角色也将演化为特殊的证人。在针锋相对的诉讼主张中，如果鉴定人的鉴定结论有利于控诉方的指控，鉴定人就相当于控方的证人;如果鉴定人的鉴定结论有利于减轻、免除被告人的刑事责任，鉴定人就相当于辩方证人。法院没有自己的诉讼主张，鉴定人作证不可能从属于审判权。概言之，以鉴定人为“专家证人”，推进鉴定人作证，乃是我国审判方式改革的逻辑结果。

二、鉴定人出庭作证：必要性与可能性的分析

(一)必要性

1、鉴定人出庭作证可以使鉴定结论的证明力得到检验

我国鉴定制度的问题由来已久，其中一个重要的弊病就是缺乏对鉴定结论的审查。在司法实践中，基于对专门性问题的知识缺陷，人们往往将鉴定人视为“科学的法官”，将鉴定结论视为“科学的判决”。一些司法人员认为，鉴定结论是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题所作出的分析、鉴别和判断意见，其结论不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。[4]所以，长期以来，鉴定结论被法官径行作为定案根据。诚然，鉴定结论蕴涵着科学成分，对事实判断有着重要的参考价值，但它和证人证言一样仍是一种证据，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，这是证据法的基本要求，如果法官对案件事实的认定仅仅建立在鉴定人的个人判断上，没有进行必要的审查判断，冤假错案就很容易发生。鉴定结论不具有预定的证明力，这是许多国家证据法上的规定。鉴定活动作为主观见之于客观的活动，其正确性不仅取决于鉴定人的专业水平，而且取决于其职业道德。在鉴定过程中，鉴定人可能受到各种主客观因素的影响，从而使鉴定结论产生一定的偏差，这种偏差在形诸文字的时候是很难显现的。法官能在鉴定结论的字里行间能看到其鉴定的正确与否吗?法官能对有关某个专门性问题产生的多份鉴定结论中明察秋毫吗?所以，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，鉴定人出庭作证都是判断鉴定结论证明力的必然途径。在公开的法庭上，鉴定人接受控辩双方的交叉询问，就鉴定结论的根据进行说明，乃是发现事实真相的最有效手段。

2、鉴定人出庭作证还可以促进鉴定人素质提高

我国现在的鉴定制度发端于二十世纪五十年代，当时只有公安机关有鉴定机构。八十年代后，检察机关、和法院相继根据工作需要开展了鉴定工作，一些相关的大专院校和科研部门也成立了鉴定机构。此外，还有一些社会上的一些专业鉴定机构在从事鉴定工作。由于缺乏统一的资格准入制度，当前我国鉴定人的水平参差不齐，鉴定机构内部也难免“鱼龙混杂”。作为一项科学实证活动，鉴定质量的高低在很大程度上取决于鉴定人的专业能力的高低，对于某个专门性问题，只有具备良好专业素养的鉴定人才能得出符合客观的结论。在我国司法实践中出现的许多重复鉴定、多头鉴定现象，很多是源于鉴定人能力所限而作出错误的鉴定结论。在以鉴定结论作为关键证据的案件中，这样的差错往往导致法官的错判。在传统的庭审方式下，鉴定人基本上都不出庭作证，一方面，鉴定人的鉴定资格和鉴定过程得不到应有的检验，在一纸鉴定结论下，鉴定人的水平高低难以甄别;另一方面，鉴定人是否受到外界的影响，不通过当面询问、考察鉴定人是很难查明的。法官如果把对案件的事实认定建立在一个素质非常不确定的鉴定人身上，其可信性是值得怀疑的。对鉴定人而言，出庭作证是一个重大的挑战，他必须认真研究受委托鉴定的问题，为出庭进行充分的准备，以便就自己的鉴定结论接受对方当事人的反询问。所谓“烈火炼真金”，在出庭作证的压力和挑战下，鉴定人对其鉴定活动的责任性势必大大加强，在优胜劣汰的竞争环境下，鉴定人的素质也会逐渐提高。

(二)可能性

1、我国有关法律法规对鉴定人出庭作证已经作出了原则性规定

鉴定人出庭作证是有法律依据的。首先，诉讼法律对鉴定人出庭作证制度有原则性的规定。我国《刑事诉讼法》第 82条规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”第151条规定：“传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”说明鉴定人与证人一样，应传唤出庭。此外，对于鉴定人作证的程序，该法第154条、第156条、第157条规定都有相关的规定，勾勒了鉴定人出庭作证制度的基本框架。其次，诉讼法的司法解释对鉴定人作证有较为具体的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”第123条规定：“被害人诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。”该解释第145、146条则规定了对鉴定人发问的先后次序和发问方式等。尽管上述规定基本上是原则性的，但是至少在鉴定人出庭作证制度上，我国法律已经有了基本的框架，只要在具体的问题上加以细化，鉴定人出庭作证率低的状况是可以得到改变的。

2、我国司法鉴定制度改革的初步尝试为鉴定人出庭作证奠定了基础

三、完善鉴定人出庭作证制度：规范上的构建

(一)出庭作证义务的明确：鉴定人出庭的前提

我国刑事诉讼法及其司法解释虽然规定了鉴定人“应当出庭作证”，但是法律同时规定未到庭的鉴定人的鉴定结论可以在法庭上宣读。至于哪些情况下鉴定人可以不出庭，法律没有明确的规定。最高人民法院的司法解释甚至规定，鉴定人经法院传唤或通知未到庭，“不影响开庭审判”的，法院可以开庭审理，但是对何为“影响开庭审判”又无下文，这无疑给以书面鉴定结论代替鉴定人出庭作证打开了方便之门。此外，如果应当出庭作证的鉴定人拒绝出庭作证，将有何法律后果，法律也没有规定，这实际上是把义务性的法律规范变成了一个提倡性的口号，对鉴定人是否出庭作证没有什么约束力。笔者认为，法律应当明确鉴定人的出庭义务：第一，鉴定人亲自到庭义务。一般认为，鉴定人与证人的区别在于鉴定人是可替代的，但这是在进入诉讼程序之前而言的，鉴定人一旦接受委托进行鉴定，他是不能让别人代替他出庭对他作出的鉴定结论陈述理由，亲自作证义务与证人无异。从法律层面来说，鉴定人出庭作证既然是一项法律义务，就应当得到很好的执行，在原则上鉴定人都应亲自到庭，对于鉴定人可以不出庭的情形，应当严格规定，对于无正当理由拒绝出庭作证者应处以惩罚;从该义务的实现层面来说，鉴定人出庭作证比普通证人出庭作证所受的障碍要小，因为出庭作证本来就是鉴定人的一项工作，他与案件当事人没有什么利害关系，受到的消极影响也回小的多，亲自到庭并无多大困难。然而，鉴定人的个人责任在我国还没有得到很好地落实，在很多情形下鉴定都不是以个人名义作出的，司法实践中的“集体会鉴”、单位盖章模式淡化了鉴定人的个人责任，人为地增加了鉴定人出庭的障碍。笔者认为，鉴定结论原则上应以自然人名义作出，只有在鉴定对象超出其专业范围时，在取得法官的授权下才可以对该问题进行综合鉴定，但作出鉴定者在出庭作证时仍需亲自出庭。第二，法律应当规定直接言词规则，在鉴定人该出庭不出庭的时候法庭可以排除鉴定结论的可采性。大陆法系的直接言词原则与英美法系国家的传闻规则有异曲同工之处，它要求法官必须亲自在法庭上直接听取控辩双方的证人以及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以控辩双方辩认、质证的方式进行审查。凡是没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，不具有程序的效力，任何未经法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。[7]我国刑事诉讼法虽然没有明文规定直接言词原则，但在许多条文中蕴涵着直接言词原则的精神，如果在鉴定人出庭作证的问题上贯彻该原则，来个“釜底抽薪”，将极大地促进鉴定人出庭作证;第三，对于鉴定人可以不出庭的情形，可以借鉴证人作证的有关规定，列举性地规定一些客观的情形。鉴于此，建议在刑事诉讼法中规定，在下列情形下，经人民法院许可，鉴定人可以不出庭作证：(1)鉴定人在庭审期间患有重病或行动极不方便，不能到庭作证的。 (2)因不可抗力无法出庭。(3)从争议问题的大小和证据的证明力考虑，鉴定人没有必要出庭作证的。对于鉴定人不能出庭和不必出庭作证的，鉴定结论必须事先经过法官和控辩双方的共同审查才能作为定案的根据，如果当事人就鉴定结论提出合理怀疑，可以宣布休庭，就该问题重新进行鉴定。

(二)出庭作证程序规则的设置：鉴定人出庭的规范

我国的法律法规对鉴定人出庭作证作出了原则性规定，其薄弱环节在于作证程序规范的缺乏，完善鉴定人出庭作证的规范势在必行。鉴定人出庭作证规范包括：(1) 鉴定人出庭作证的预备。关于鉴定人出庭作证的申请，《刑事诉讼法》第一百五十一已经规定了传唤鉴定人的传票和通知书“至迟在开庭三日以前送达”，不再赘述。在国外，鉴于证据开示制度的基本要求，拟在法庭上使用的鉴定结论都应当在庭审前进行向对方开示，以防止在法庭上的“突然袭击”。现在我国的理论界和实务界也在证据开示的问题上取得了共识，因此在将来的庭审准备程序中设立鉴定结论的预先开示规则也是可行的。(2)鉴定人作证资格的审查。在国外，专家证人在作证以前，由法院(或者律师)对其教育、训练或经验等作必要的询问，以确定他具有资格，这个程序叫“证人资格认定程序”(Qualifying the witness)。[8]如果某证人是专家，但在争议问题方面并不专长，其意见也不具有可采性。例如，心理学方面的专家不能提供有关医学方面的证言。笔者认为，我国的鉴定人资格审查可以在法庭告知权利后进行，主要由法官就鉴定人的专业背景、有无回避情形进行审查，当事人可以提出相关问题。(3) 交叉询问的规则。交叉询问曾被威格摩尔誉为发现真实的最重要的法律装置，它是对抗式庭审中精彩的部分。我国刑事诉讼法的修改借鉴了对抗式庭审的许多规则，建立了初步的交叉询问规则(如该法第一百五十五、一百五十六条)。但是，我国对该规则的规定是粗线条的，而且由于证人出庭率低，该规则并没有得到很好的实现。笔者认为，对于鉴定人的交叉询问可以从以下几个方面进行：先由提出鉴定人的一方对鉴定人进行主询问，鉴定人可以宣读鉴定结论，在律师的提问下对鉴定的过程进行说明;然后由对方进行反询问，就其中有争议的问题向鉴定人提出质疑;接着再由提出鉴定人一方对鉴定人进行再主询问，以恢复鉴定结论的证明力;然后由对方进行再反询问。如果鉴定人是双方当事人同时申请或法院依职权提出，询问的次序由双方当事人协商决定，在不能决定时由审判长决定。此外，交叉询问应当遵循一定的规则，如在反询问中，应当遵循禁止诱导性询问和复合性询问的规则。(4) 对质询问的规则。当某个专门性问题存在多份鉴定结论，而鉴定人的意见又互相矛盾时，法庭可以安排鉴定人之间的对质，由双方互相阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，在辩论中可以检验不同的鉴定人对该问题的研究水平，使鉴定结论的不合理之处得以暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供参考。

(三)作证的经济补偿和安全保护：鉴定人出庭的保障

从法理上说，权利和义务是相辅相成的，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。作为与案件结果没有利害关系的诉讼参与人，鉴定人出庭作证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。与证人一样，鉴定人也应当享有经济补偿权和安全保护权。首先，鉴定人以自己的专业学识作出鉴定，并且出庭作证，目的是为了法院能在查明案情的基础上作出正确的裁判，法院也应当考虑鉴定人的个人权益，经济补偿是在情理之中。在这方面，国外已经有可资借鉴的立法例。如德国刑事诉讼法典第七十一条、七十二条规定，对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。日本刑事诉讼法第一百七十三条也规定了证人、鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费等经济补偿。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定，笔者认为，为了保障鉴定人的权益，鼓励鉴定人出庭作证，法律应当规定鉴定人的补偿办法。在刑事诉讼中，国家应当设立证人、鉴定人出庭作证基金，用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿，并对补偿对象、范围、条件以及补偿标准作出明确具体的规定，以便于操作。鉴定人补偿项目应包括误工费、交通费、食宿费和其他经济损失。对鉴定人因作证而遭受的经济损失以及本人或其近亲属受到的人身伤害，致残或死亡的，可按国家赔偿法规定的赔偿标准，由加害人进行赔偿。其次，在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被诉，鉴定结论可能关乎人的财产乃至生命，被告人对不利于己的作证者实施加害行为的可能性比民事诉讼中更大，而且对于出庭的鉴定人来说，他需要在公开的法庭上面对被告人，自然会有着更多的顾虑。当鉴定结论在证明被告人罪行方面起到重要影响的时候，被告人及其亲属通过非正当手段影响鉴定人的可能性是存在的。在出庭作证之前，要防止被告人威胁、恐吓鉴定人，使其不敢作出不利于被告人的鉴定;在鉴定人出庭之后，还要警惕被告人报复鉴定人，给鉴定人或其近亲属造成实际的人身或财产损失。根据国外学者的实证研究，事前侵害较事后侵害更甚。特别是在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前的阶段，较易发生证人受恐吓事件。[9]因此，鉴定人的预防性保护显得尤为重要。笔者认为，我国的证人保护制度应当把鉴定人也纳入其中，在《刑事诉讼法》第四十九条关于证人的保护中增设鉴定人的保护，对于有可能受到严重威胁的鉴定人，还应当进行重点保护，如果由侵害、报复鉴定人的情况发生，应当及时追究侵害者的刑事责任。只有从权利保障上使鉴定人免除后顾之忧，鉴定人才能坦然地出庭作证、客观地陈述。(本文编辑：杜志淳)