根据以上分析,确立新的刑事二审诉讼关系是一个值得深入研究的问题。笔者认为,在刑事二审审判中,一审时那种以公诉人代表控方、被告人及其辩护人为辩方、法官为审判方的诉讼关系不能再继续套用,应当根据二审诉讼的实际情况来构造新的诉讼关系。
设若一审法院作出判决后,提起公诉的人民检察院以量刑不当为由提出抗诉,这时控方仍是一审提起公诉的人民检察院,但其指控的对象是一审判决错误,其诉求为撤销原判,重新改判。因此当二审法院开庭审理这一抗诉案件时,作出一审判决的一审法院应以“程序被告”身份派员出席,履行应诉义务,陈述其作出的一审判决的根据和理由,其法律上的称谓可名之为“必要诉讼参加人”。提出抗诉的人民检察院也应派员出庭,陈述抗诉理由,不应当由它的上一级人民检察院派员出席。如果此案一审中的被告人没有就一审判决提起上诉,则他在二审审判时显然既非“控方”也非“辩方”,但由于他是本案实体意义上的被告,案件的处理结果与他有直接利害关系,他在二审审判中的诉讼地位类似于民事诉讼中“有独立请求权的第三人”,因此似可名之为二审中“有独立请求权的当事人”。因此他也有权委托律师担任诉讼代理人,他同代理律师出席仍可对一审裁判发表意见,例如可以请求二审法院维持原判等。倘若这个当事人也同时提起了上诉,这个上诉也是针对一审判决的,如果认为一审判决认定事实有错误,当然牵涉到一审控方举证的问题;如果认为一审判决适用法律有错误,则上诉仅针对一审法院。在这两种情况下,一审时的被告均为二审时提出诉求的一方,即与同时提起抗诉的人民检察院同为诉请方,只不过指出一审判决错误的内容各不相同,请求改判的目的各不相同而已。而一审法院则无疑应为二审庭审中“程序意义上的被告”,应当到庭陈述一审判决理由,反驳抗诉和上诉所作的指控,以达到维持一审判决的目的。如果依现行法规定的那样,二审审判中一审法院不出庭参与诉讼,二审作出的任何裁判都等于是在“被告”(一审法院)缺席的情况下作出的,这样的缺席判决是有违司法公正要求的。
设若一审判决后提起公诉的人民检察院没有抗诉,只有一审被告人提出上诉,上诉理由如果是一审判决认定事实错误,则牵连到一审中处于控方的人民检察院指控的犯罪事实是否有确实充分的证据予以证明;上诉理由如果是适用法律不当,则主要针对一审法院定罪量刑上的错误。无论以哪种理由提起上诉,上诉人的诉求一般都是请求撤销原判并予以改判。可见在只有上诉没有抗诉的二审案件中,一审法院同样处于“程序被告”地位,有必要派员参与二审庭审并就一审判决的根据和理由作出说明,二审法院不应在一审法院缺席的情况下作出裁判。也只有在一审法院派员参与二审审判的情况下,二审审判活动才能构成“控、辩、审”三者相互作用的诉讼状态。二审法院才可能在兼听诉辩两方意见的基础上作出公正裁判。对于一审判决没有提起抗诉的人民检察院,在二审法院审判中应有“独立请求权”,可以陈述支持一审判决的意见和理由,也可请求二审法院驳回上诉,维持原判。
笔者认为,在这样的程序理念下,虽然上诉、抗诉是针对一审判决的,一审法院成为“程序被告”,但二审审判的对象仍然是案中的刑事被告人刑事责任的有无及大小,并未因为二审诉讼关系的变化而改变刑事审判的对象。