黄京平（以下简称黄）：我曾接触一起案例：送水站的老板发现送水车被偷，开车带人追赶。窃贼弃车逃跑，老板获车后继续追赶，赶上后将小偷打成轻伤。如何认定老板的行为？有认为是防卫过当；有认为是合法行为；有认为是情节显著轻微，不认为是犯罪。我以为不认定为犯罪是正确的，但三种意见不能认同：送水站老板的行为造成轻伤，认定为“情节显著轻微”显然不妥；送水站老板的行为发生在小偷偷车逃跑过程中，防卫时机已过；合法行为可以说接近，但并未能明确指出这种超法规的正当化事由。
蒋：的确如您分析，这是一起合法行为，但它并不符合正当防卫的要件。从起因和时间来看，行为人的盗窃已经既遂，正将赃物转移到别处，送水站老板追赶并使用暴力造成其轻伤，不具备条件；从目的来看，犯罪嫌疑人在被追赶后弃赃物逃跑，送水站老板的行为并非是保护自己的权利不受正在进行的侵害，而是制服犯罪嫌疑人，并将其送至公安机关。我以为，这是刑诉法规定的扭送行为。
黄：扭送过程中完全可能造成犯罪嫌疑人的人身伤害或其他权利受到侵犯，我以为这是必要的。比如，公安机关在逮捕犯罪嫌疑人时对其人身自由构成妨害，甚至在某些情形下会造成其人身伤害。公民扭送犯罪嫌疑人也应与此同理。扭送是一种依法令行为，属于超法规的正当化事由。实践中，一些司法人员将依法令行为狭义地理解为行政执法，无疑限制了依法令行为成立的范围。
蒋：依法令行为理论上属于一种较为典型的超法规正当化事由，包括扭送行为、逮捕行为和监护权行为。但问题的关键在此类依法令行为是否应当有一定的限度？
蒋：扭送行为与正当防卫非常类似，实践中的区分最简单的是行为起因和行为目的的判断。扭送行为的起因包括曾经发生的犯罪事实和正在发生的犯罪事实，而正当防卫的起因只能限于正在发生的不法侵害；扭送行为的目的是制服犯罪人送至司法部门处理，而正当防卫的目的是防卫自身和他人利益不受侵犯。
黄：其实，自救行为与正当防卫行为是更难区分的两类正当化事由。自救行为的基本要求是：权利受到侵害的人，在法律程序不能或难以恢复权利的情况下，依靠自己力量救济权利。与正当防卫的区别在于前者是侵害正在发生，而后者是侵害已经实施终了。前面我们提到的送水站老板的行为中，实际上既包括自救行为，也包括扭送行为。夺回赃物是自救，制服犯罪嫌疑人则是扭送。
蒋：我以为，如果说国家的公力救济是一种经常性措施，正当防卫则是一种补充手段，但正当防卫制度并非万能，对于侵害已经结束而公力救济又不能及时的情况下，自救行为和扭送行为便被赋予进一步补充的意义。同样，紧急避险作为紧急情况下解决义务轻重权衡的法律问题的制度，其缺陷也存在。比如，如果义务不可选择，如何解决此类法律问题？如甲带两个孩子渡河，中途翻船遇险，时间只足以救助一个孩子，救助谁？这不仅仅是道德上谁优先的问题，关键是行为人本身负有两种义务，基本上同等，在不能同时救助的情况下，不救助谁都可能构成故意杀人罪。
黄：你所提到的问题非常有意义。正当防卫、自救行为和扭送都对国家公力救济具有补充作用，紧急避险要求行为人在紧急情况下选择承担的义务。这里有一个义务选择的问题，比如面临生命危险侵入他人住宅，又如遭受重大财产损害选择较小的损失。但在无可选择的情形，应当承认行为人都负有义务，但他没有能力履行两种义务。西方刑法理论是通过义务冲突理论来解决的，并将义务冲突作为正当化事由之一。通说认为，义务冲突是指存在两个以上不相容的法律义务时，不得履行其他义务的情形。成立的基本条件是：冲突的数个义务同等，均为法律义务，而非道义义务、宗教义务，在义务轻重上基本相等。
黄：从法律上来看，甲与妻子为法定夫妻，负有相互扶养义务，在出现危险的情况下应当相互救助。可见，甲对于其妻子落水负有救助义务。甲会游泳，在能够救助的情形下没有救助，按照刑法的规定甲似乎应当构成不作为杀人罪。但我们忽视了一个前提——能否履行义务。甲在做出决定要救助母亲时，便不可能在同时再救助妻子。因此，甲尽管对妻子落水负有救助义务，但是在当时的具体情境中并不具有救助的能力。
蒋：我以为，仅仅从判断甲与妻子的落水死亡结果来看，甲对妻子负有救助义务，同时也有能力予以救助。这种情形从形式上构成不作为杀人罪。但考察当时的客观情境，正因为存在义务冲突的情形，即母亲与妻子只能二救其一。引入义务冲突理论可以很好地解决这个问题。
黄：大陆法系的犯罪成立理论是一个构成要件该当性——违法性——有责性的三阶段构成体系，义务冲突理论在这种三阶段论里能找到它的合适的位置。但我觉得，在我国的构成要件体系中没有必要引入义务冲突。比如，上述的甲带两个孩子渡河，中途翻船遇险，时间只足以救助一个孩子的情形，的确应当承认甲对两个孩子负有救助义务，而且两个孩子并无义务优先序列的问题，行为人考虑的仅仅是救助谁的选择问题。单个地分析，甲对两个孩子都负有救助义务，在选择之前都具有救助能力，但是一旦选择其中之一，便意味着无能力救助另一孩子。这是从整个案情系统分析得出的结论。因此，并没有必要用义务冲突来解释，而是一个系统考察客观行为情境判断有无作为能力的问题。
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