根据李清提供的线索,今年1月21日,周金柱到案。后来,李清、周金柱两人供述虽在细节不尽一致,但是,一条假冒“鄂尔多斯”产品的制造链条已基本确认:
李清先前在桐乡打工,知道那里生产假冒“鄂尔多斯”,2010年6月起,他陆续从桐乡黄芦英、黄秋英等手中进购所谓“白坯衫”,这是由江浙一带小工厂生产出来的不带任何商标的羊毛衫,每件价格25元至75元之间,他先后采购了大约2.6万件。
这些“白坯衫”没有直接发回郴州。李清找到了比他大3岁的周金柱,请他把“白坯衫”变身名牌。
周金柱自己并不制作商标标识,他联系了一个叫“阿忠”的安徽人,购买各种商标标识。在“阿忠”手里,一套“鄂尔多斯”商标4.5元,“恒源祥”“梦特娇”商标则是3.5元一个。周金柱将商标转手给李清时,每套相应加价,“鄂尔多斯”每套5元,“恒源祥”每套3.8元至4元,“梦特娇”固定为每套4元。在后来法院审判时,法庭认定周金柱进购的商标总数达3万套,由于每套商标包括领标、吊牌、包装袋、手提袋4件,最后,周金柱被认定销售非法制造的注册商标标识数量共计12万件。
在周金柱的联系下,一个叫陆晋飞的人,为李清将“白坯衫”缝制上了商标标识,每套1.5元。
完成所有的制作工序后,假冒“鄂尔多斯”羊毛衫从浙江起运,运往郴州。
在这整个链条中,最容易让人产生混淆的,就是李清的行为应以何种罪名定性。
李清一审被判犯有“假冒注册商标罪”。辩护律师南新丹认为,这是“案件定性错误”,李清应当被定为“销售假冒注册商标的商品罪”。
在非专业人士看来,这两个罪名容易让人迷糊。南新丹在辩护词中也承认它们难以界定。
简单来说,“假冒注册商标罪”是未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标:“销售假冒注册商标的商品罪”则是销售明知是假冒注册商标的商品。
以“李清案”来讲,当假的商标标识被缝制在“白坯衫”上时,“假冒注册商标罪”就发生了,而“销售假冒注册商标的商品罪”,则发生在销售这些假货时。当这两种行为由同一行为人完成时,则应定性为前罪,因为两者之间密切相关,后一行为是前一行为的必然结果。
然而,“李清案”的困局在于,这一整个过程是由多个行为人参与完成的。
“我认为,这种情况下,销售假冒注册商标的商品的行为和销售、使用伪造的注册商标的行为是分别独立的行为,各方没有共同犯罪的故意。”南新丹在辩护词中表示,在整个链条中,商标的制作、购买、销售和缝制都是在浙江完成的,李清的目的只是销售,与浙江方并无共同的非法所得。
事实上,周金柱作为链条上的一环,罪名与李清并不相同,他最后被认定为“销售非法制造的注册商标标识罪”。
也正是因为罪名不一,南新丹认为,李清举报周金柱存在立功行为,应当被认定。
法庭上,公诉人认为,根据最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》相关规定,李清提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯,不能认定有立功表现。
法庭采纳了公诉人的意见,没有认定李清存在立功行为。
以销售价还是以吊牌价计算“非法经营数额”,成了控辩焦点。依据相关法律,当已有部分假货售出时,未售出部分的非法经营数额,可按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
淘宝,对于郴州,或是中国任何一个有网络的地方,理论上是零距离。
关于淘宝上的假货问题,淘宝当家人马云说过一句话:“如果关掉淘宝就能没有假货,我明天就关了它。”这句话至少说明了两个问题:一、淘宝上有假货;二、是假货找上了淘宝。
李清自述,大部分假冒“鄂尔多斯”卖给了网购者,每件进价最高七八十元的衣服,他在网店上卖130元或140元。
网购者发现上当后,多数会去淘宝投诉,也会在网上发帖声讨。
“全是淘宝上有人骂招来的。”面对记者问为何鄂尔多斯方面会注意到郴州的李清时,李红英说,正是买家在网上投诉,引起了鄂尔多斯方面的注意,这才会到郴州抓人。
对此,鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司市场监督部相关负责人未置可否,但他对网上假货泛滥很闹心,“要问鄂尔多斯受假货侵害的情况?你上网一搜就全知道了!”
起诉书记载,李清总共假冒“鄂尔多斯”2.2万件,假冒“恒源祥”4633件,案发后,警方在李清店中扣押假冒“鄂尔多斯”21754件,假冒“恒源祥”4433件。也就是说,自2010年8月份以来,李清销售了446件假冒商品。这并不是一个大数字。
但是,让李清麻烦缠身的,不是卖出的假货,而是库房里的商标。在这些由浙江方制作的吊牌上,假冒“鄂尔多斯”价格有1680元和2180元两档,分别是17403件和4351件,而标价968元的假冒“恒源祥”则有4433件,吊牌价总额达到4301.3364万元。
这正是“天价罚金”的基础,鄂尔多斯中院以这一金额的一半判做了李清的罚金。
究竟是以销售价还是以吊牌价计算“非法经营数额”,这成了控辩焦点。事实上,依据相关法律,当已有部分假货售出时,未售出部分的非法经营数额,可按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
实际销售的平均价格是多少呢?李清的律师认为,即是淘宝上所示价格,而李清更为详细的销售数据都在被公安扣押的电脑主机中有留存,建议提取以做证据,而不是依据吊牌价进行金额计算。
但在公诉方看来,这个“实际销售的平均价格”不是多少的问题,而是存不存在的问题。公诉方认为,侵权产品的实际销售价格无法查清,理由是淘宝网记录,只能证明网店的销售价格,不能证明李清也是以同样价格销售。
对于电脑主机,公诉方认为:现有证据不能证明主机是让公安机关扣押的。那电脑在哪里呢?由于鄂尔多斯警方不接受采访,尚不得而知。
鄂尔多斯中院认为,辩方提供证据不能证明电脑主机中有销售记录,未予采信。